“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”1
　　—— [美]约翰•罗尔斯
　　
　　引言
　　新民事诉讼法将对调解书的抗诉再审加以明确，本是为了扩大法律监督范畴，遏制社会不诚信行为发生。然而，在公权介入的语境下，往往意味着矛盾的极端与尖锐，这造成：一方面，对生效调解书大开再审之门，不但有损于涵盖既判力稳定的程序安定，也将增大当事人达成调解协议时的随意性与不诚信；另一方面，检查监督权的补强甚至包裹，导致了民事诉讼的不平衡，这种冲突往往表现为双方当事人对于裁判结果非此即彼的不可调和性追求，干扰了本来极需化解纷争的抗诉再审程序调解的达成。为了满足纠错程序内正义延伸的诉求，非胜即负的“刚性”判决成为民事再审结果的主流，然而，败诉方往往不服判，继续上诉或者申请再审。在程序的反复与审理期限的不断延长中，产生利益重大变化，进而造成诉讼次生灾害，使纠纷的解决陷入“死循环”状态。相反，诉讼调解无论在过程中遭遇何等波折，却因对和谐关系的恢复与结果的可接受性，达到化解矛盾的司法程序运行本意，这对于讲求实体正义的中国社会法治心理而言，是以渐进与柔和的方式植入程序的规制。
　　一、自由与补救——诉讼调解的特征与价值
　　无论何种调解，本质上都应是当事人的一种自主处分。诉讼调解作为司法程序的一环，除增加了法院的司法审查外，与其他调解并无实质的不同，并由此构成了与裁判本质上的不同。笔者将以现代调解模式与中国民事诉讼制度为考察语境，展开对我国诉讼调解的描述。
　　（一）现代诉讼调解的定位——当事人主义
　　当事人主义并不意味着一味限制法官的职权，而是在于合理配置法官职权与当事人的权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中的特定价值得以体现。西方社会对当事人为中心的程序价值的重申与20世纪60年代以后调解（和解）的发展及其价值提升直接相关，因为调解是以当事人为中心的程序公正最好的体现。在这个意义上可以说，一个以当事人主义为基础的诉讼程序必然重视调解（和解）的价值。当然，以当事人主义为基础的程序公正和诉讼过程并不意味着应该以调解取代裁判，在现代当事人主义的诉讼模式中，调解与裁判的区别是非常清晰的。法院调解本质上就是当事人的和解，凸现了当事人的处分权及其与法院职权之间的分工和主次，法官的调解既是其职权中的一个组成部分，也是其基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无需与审判权进行分割。对当事人而言，获得调解的机会和获得裁判的权利一样，都建立在双方平等的诉讼权利和处分权之上。调解的成功最终取决于当事人的合意，法院与法官的调解仅仅是当事人达成和解的推动力。调解利益的享有者首先是当事人双方，其次是法院和社会。这样，既可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之下，也可以突出调解本来的价值和优势。2
　　（二）我国诉讼调解的特征——职权主义
　　“由于诉讼调解是在诉讼程序中、并由法官主持进行的，因此又可以视为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。”3我国诉讼调解最主要的特征就是将其作为法院的一种结案方式。尽管从功能上看，诉讼调解与其他国家民事诉讼中的和解并无二致，诚如李浩教授指出的：“将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式，共同作为人民法院行使审判权的方法，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了两者关系的紧张和冲突。诉讼调解的现实与立法者设置调解制度时预期的理想状态发生断裂，同时又造成了诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国民事诉讼制度的预定目标出现较大的偏离。”4这种批评揭示了我国诉讼调解的职权主义特点，即忽视了当事人在调解中的主导地位，把调解仅作为与审判权并列的法院职权。这说明，无论当前我国的诉讼调解以及相关的ADR开展得多么如火如荼，调解最核心的当事人处分权仍没有得到应有的尊重与程序嵌入，这种调解的动力往往是随着司法政策的冷暖而大幅震荡，中国调解的几经沉浮正是诉讼调解缺乏法定程序与当事人主义内核的必然波动。而我国诉讼调解的职权主义特征正在寻求向当事人主义转化的渐进过程。
　　（三）我国诉讼调解的价值解构——补救审判
　　诉讼调解在现代法治社会背景下的地位与功能，依据日本法学家棚濑孝雄所作的模式分析，“调解所采取的基本方向也是两种：一是积极回答对审判式处理的期待、努力与这种要求保持一致的方向（同向的调解）；另一个方向则相反，把这样的期待作为与调解本来的性质不相容的东西，而寻求与审判不同的调解自身所固有的处理（异向的调解）。”“从功能上说，同向的调解主要作为补救审判能力不足的辅助体系来回应对审判式处理的期待，而异向的调解则在整个社会的纠纷解决机制中作为一种独特的解纷方式而存在。”5笔者认为，我国现阶段所强调的诉讼调解的定位应属于同向调解，作为补救审判能力不足的手段以适应司法解纷的需求，这意味着诉讼调解虽然导向单级，却需要从不同层面进行考察：
　　1.作为民事诉讼原则的调解
　　我国《民事诉讼法》将调解作为一项基本原则，也可以将调解理解为法官的义务。然而，由于案件的情况千差万别，而能否达成和解的主动权仍在当事人双方，因此，无论如何，既无需将司法政策对法官的作用估计过高，也不宜过分夸大其弊端。由于各种复杂的原因，许多案件实际上很难作出是非分明、非此即彼的合理判断，而调解处理确实具有明显的优势和更好的效果，既包括对双方当事人而言的纠纷解决效果，也包括社会效果。6这通常意味着，在诉讼的框架内，无论是正常审级（包括一审和二审）还是特殊救济程序如再审，调解都是可以并且应该全程应用的。它明确了对于各种程序，即使冲突极大，只要不存在法定不可调解的情况，调解应当成为个案解决的首要理念。同时，也排除了所谓案件是否可以调解的探讨，而是将绝大多数民事纠纷作为各种类型、处于各种程序皆可调解的假设。
　　2.作为纠纷解决方式的调解
　　从作为纠纷解决手段的结果考察，调解是一种建立在双方自愿基础上的合意结果，可能避免了两败俱伤。事实上，由于诉讼调解是诉讼程序中的调解，因此必须从从程序视角对其正当性进行判断。众所周知，诉讼追求程序公正及形式理性，而调解追求个案的纠纷解决实效，追求实体公正。这使得诉讼中的调解必然会舍弃对程序公正的更多追求。在进行解纷模式比较时，通常认为，调解的程序相对灵活多变，调解期限也较短，诉讼中调解的最终结果可以不必像判决书一样详尽分析和严密论证作为判决前提的事实认定和法律适用，调解书仅需写明诉讼请求、简单事实和调解结果，有的甚至无需制作调解书。调解对事实认定的相对模糊性可使法官摆脱事实无法认定的情形。只要当事人自愿达成协议，案件就可以结案，繁琐的诉讼程序就可以避免。7事实上，当前的诉讼调解在程序启动、调解方式、调解期限、调解次数等程序运作并无明确规定，调解可以在诉讼过程中随时进行。诉讼调解的随意性被李浩教授称为“反程序外观”，深为学界所诟病和警惕。
　　3.作为诉讼程序的调解
　　在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定社会关系前提下强调自己的主张的正确性和合理性并且服从合乎正义的判断的论证样式。这与哈贝马斯设想的理想情境下的法律商谈十分相似。我国对调解的现代意义上的规制和研究尚付阙如，亟待加强。当然，调解程序存在着非形式化的特点，在强调程序的保障功能时须防止过分强调正当程序而致使调解本原功能的迷失。8搁置诉调分离的争议，笔者通过《民事诉讼法》关于诉讼调解可以扣除审限以及一些案件的调解前置程序的规定，认为诉讼调解是依附于民事诉讼程序的可分离的附属程序，应当具备有利于纠纷解决的灵活特性。
　　4.作为结案方式的调解
　　调解具有一切言说的通病，也存在着夸张、扭曲、欺诈、威吓的可能。强制调解、以拖压调、调解中对双方争议焦点做结论性意见、规避法律以及更容易隐藏的私下交易等是所有调解形式可能出现的弊病。因此，调解及其结果要取得公正的外观，程序的保障必不可少。如果从纠纷解决的实际效果而言，所有的法律家都应该知道，由于法律程序自身的局限性，有时候一个不太好的调解效果甚至优于一个好的判决——纠纷的圆满解决往往并非法律的解决。尤其是，在我国，由于司法权威和能力的先天不足，以及法律移植、法律文化等各种复杂的社会历史原因，对于司法和判决功能的评价更应谨慎、不可期待过高。9除了较快解决纠纷、便于履行、相对保密等当事人期待的结果，法官在完成较高调解率指标的同时，连带减少上诉、申诉和信访等一系列负面指标。
　　二、先天缺憾——民事抗诉再审程序的价值冲突
　　再审程序是特殊的救济程序，而其中的抗诉则是以检察权的形式介入原审“错误”的裁判，是一种国家公权力在民事诉讼中的极度扩张，这种救济与保护所呈现的公权极端化与极其讲求意思自治的民事领域形成两个极端的冲撞。民事抗诉设立的本意，并非限制意思自治和处分自由，而是在私权利自身救济不能时，以公权力对私权利进行“补强”。然而，抗诉程序自身的缺陷导致“补强”不能，相反，检察权职权主义色彩过浓，一定程度上抑制了意思自治的功用，这往往导致抗诉再审程序的调解不能或调解受限，进而偏离了纠纷解决的轨道。
　　（一）价值受损——实现正义抹杀处分自由
　　自由投射在抗诉再审领域，主要指主体在诉讼中对自身权利的自由处分（主要是对利益有选择的放弃），既包括实体利益的自由取舍，也包括程序方式的自由选择。现代民事诉讼制度以自由为价值取向，就是以尊重个体自由处分权和个体间的自由合意为最高准则，以诉讼方式的自由选择、诉讼过程的自主和调解协议内容的自由决定为手段，从而给当事人提供意志自由和行为自由的广阔空间。然而抗诉却是以检察机关抗诉权的启动为前提，依据现行法律规定，其结果是必然引起再审案件的实体审理。这种在民事诉讼程序中强行植入的诉讼开启往往因当事人的申诉而启动，仅仅依据一方当事人的申诉，缺乏必要的抗诉前审查机制。抗诉启动的随意性和抗诉案件结果的高维持率，都表明抗诉启动程序设置亟待强化。同时，抗诉再审案件普遍不高的改判率足以表明现行抗诉程序启动的随意性和不严谨性。
　　抗诉再审制度的核心价值就是正义，法律上的正义至少应该包含这样一种取向：无论对于任何人与团体，法律（尤其是司法）都按照既定的标准一视同仁地公平处理同质的争端。10在权衡了程序意义上的和平安定与实体意义上的社会正义之后，许多国家都寻求并设定相应的纠错救济制度，并将其作为对法的和平安定追求的例外。11如大陆法系各国普遍在民事诉讼法中明文规定了再审制度。至于英美法系国家，虽然因其判列法的特点而没有明文规定的再审程序，但也存在类似的纠错救济制度。与当事人所真正关注的以案件处理结果为主要内容的实体公正不同，程序安定的价值往往被归纳为程序公正的范畴，“法律的安全目的——它所关注的是坚决保护重大的需要和利益，而不是关注如何发展有序的法律技术——也是旨在减少任意变化的频繁度，只要这种频繁度危及到社会实施其必要的任务”。12如果法律秩序不表现为一种安全而稳定的秩序，程序公正和效益就无从谈起。甚至于一些程序存在微小瑕疵，诸如送达回证的填写不够规范，也被引入违反法定程序的范畴，日常的司法程序就总是处于让人无法信任的状态。
　　（二）法理冲突——应然救济博弈实然监督
　　救济和监督，作为再审诉讼两大基本的功能，前者更偏向于通过在个案的处理上提升当事人个体私权利的保护程度实现个别的正义；而后者则更注重通过在整体制度层面上维护司法公权力的良好运行状态实现社会普遍的正义。个体权利所代表的个别正义与法治所代表的普遍正义并不总是一致，当二者发生矛盾无法兼得的时候，救济与监督则只能取其一。在并不否认个案监督功绩的前提下，监督功能所代表的普遍正义较救济功能所维护的个别正义具有更契合法治内涵的功用。错误的生效裁判损害的不仅仅是当事人私权，更是社会的正义和法律评判标准的统一。因此，当救济与监督不能在再审诉讼中同时实现的时候，对“监督”与“救济”的取舍将直接涉及法理价值与社会传统的博弈。13
　　就我国抗诉再审制度的设计而言，一方面，其乃当事人权利义务和损益分配的终局确认的“特殊救济”程序，是以对因受生效瑕疵裁判损害的当事人私权利益进行“特殊救济”为目的而设置。其直接目的在于对生效的裁判发生错误时进行救济，保证诉讼或判决的正确性，是以特殊诉讼手段兼采公权力干预保证裁判正确，为当事人提供最后的也是最强有力的法律救济机会和手段。在此语境下，对当事人私权的保护和救济理应是再审诉讼重要的功能。而于此，充分关注和尊重当事人的自由处分权，充分体现和发挥当事人的作用也成为再审诉讼的应有之意。另一方面，再审裁判结果在客观上是对普通审处理的事后监督和评判。再审程序审理的对象是已经发生法律效力的裁判，“监督”作为再审程序最基本的功能和特性却是无可否认的。可以说，再审诉讼功能上的监督性，即对案件的直接监督和对法官的间接监督，是再审制度设计的出发点。在目前的社会背景下，通过再审对生效裁判进行监督依然是符合我国国情的理智选择。再审诉讼的监督功能，决定了人民法院在对生效裁判进行再审时必须完成“纠错”的任务，维护司法公正，并通过司法公正树立司法权威，为法律所调整的静态和动态的社会关系的形成和流转确立和巩固一个普遍遵守的衡量标准，并使之成为民众行事的权威参照。14
　　（三）职能落空——公权介入超越私权救济
　　在民事诉讼领域，国家对作为私人间纠纷的解决，着重从中立者的角度，依据法律作出判断，而不能越过当事人之间的意思自治界限进行干预，否则，极易造成当事人法律地位的不平等。
　　1.抗诉权裹挟申诉权
　　在司法实践中，虽然大多数抗诉案件来源于当事人申诉，但因为法律并没有规定以当事人的申诉为必要条件，这就为检察院超越当事人的诉权实施不符合当事人利益的抗诉行为打开了缺口。15一方面，检察院通过审查认为裁判对进行申诉的一方当事人而言并无不当，但对未申诉的当事人存在错误或不公正，予以抗诉立案，或者自行通知对方当事人申诉或进行相关权利告知。另一方面，不需任何人提起申诉，检察院就可调卷挑剔包含当事人已经履行完毕在内的案件的瑕疵，进行缺乏限制的依职权抗诉。
　　2.自行告诉逾越不告不理
　　这主要表现为：通过审查认为裁判对进行申诉的一方当事人而言并无不当，但对未申诉的当事人存在错误或不公正，能否予以抗诉立案的问题。笔者认为，对此，检察院无权也不能自行通知对方当事人申诉或进行相关权利告知。即使存在一些错误或不公正，但作为权利的享有者有着优先于检察院的价值判断。事实上，一些裁判结果做出前也充分考虑了个案因素，一些经济利益的不平等分割背后并不当然是司法的贪渎，而是当事人牺牲经济利益换取声誉、社会关系稳固、潜在的交易机会的结果。检察院对此类案件进行抗诉或者告诉显然违背了“不告不理”原则，也侵害了裁判做出时的诚信与和谐关系。
　　三、相由心生——民事抗诉程序的调解需求
　　毫无疑问的是，抗诉制度是民事诉讼的补充性救济制度，这一定位意味着即使面对错误的审判，公权的介入与保护也不应逾越私权的自治。民事诉讼目的作为民事诉讼结果的预见性反映，可能与实践结果并不等同，这些理论与现实差异为调解的适用提供了需求空间。
　　（一）理论修复——规避冲突
　　1.弥合既判力理论要求
　　既判力，“是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的不可或缺的结构性装置。其根本要义，既然对民事纠纷实体问题作了终局解决，这种解决只要是获得国家正式制度上的承认，一般不得反复进行争议。”16再审即使不改变原判决或者只是一种“微调”，但再审程序的启动往往预示了错误的存在，是对原裁判的一种“预否定”。现实中，当事人不当行使再审申诉权，影响司法既判力，对此，美国联邦上诉法院的首席法官爱德华兹曾有过精辟的评析：“如果败诉方相信他们可以在另一地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对于法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”17而无论是原审调解结案抑或是再审达成调解都将是对损害既判力问题的一种巧妙回避，调解既关注了对不公正的实体处理的利益重新分割，也弥合了对既判力所要求的程序安定需求。
　　2.符合社会传统价值
　　从社会历史认知的角度来看，传统中国司法体系是一种以实体性公正为最终目标的伦理型司法。同时，中国社会传统讲求“无讼”与“和谐”，即使法治进程推进了民众法律意识，绝大多数人仍不愿将纠纷升级到不可调和的状态，只要有适当的替代性选择，诉讼维权绝不是首选。即使选择诉讼，也主要是基于对国家公权力的长期信任，并希望借此达到解决纠纷的目的，其价值追求绝非诉讼本身。延伸到矛盾激化的抗诉再审领域，仅仅因为程序方面或者形式方面的原因使裁判结果逆转，也不符合包括法律专业人士在内的普通人的正义感。
　　（二）现实功能——促进和谐
　　1.妥协考核
　　除却信访等关乎稳定的问题，现实中一些考核指标不尽合理，“抗诉案件”与“再审维持案件”将造成考核分数垫底，法、检基于自身业绩与便于开展日常工作的考量，防止抗诉再审的启动与再审改判的发生，特别关注调解的达成。在西方，裁判被推翻确实也会影响法官的声誉，但这种影响非常有限，很多法官并不在意。很多初审法院的法官还从不唯上级法院马首是瞻中获得收益，唯有如此，他们才感到自己是在从事“司法”工作，而社会公众也不希望下级法官放弃自己的独立性。18此外，“无罪判决对检察官个人的声誉不会产生负面影响。只有准备起诉或者出庭支持公诉缺乏足够的职业技巧或者勤勉精神，检察官才会受到批评。”19民事领域对于检察官业绩的责难更是少之又少。不过调解结案所消弭的申诉、上访隐患确是法、检均乐意见到的。
　　2.息诉维稳
　　从社会变迁来看，司法裁判被认为不再是简单地裁断纠纷的司法行为，而是影响社会变迁的重要力量。即使从法治文明发展较为成熟的西方国家来看，法院/法官与社会的过分阻隔也会产生诸多问题。随着法律的职业化、专业化以及大量复杂的法律术语和耗费时间和财力的程序，随着法律逻辑与社会生活逻辑的不相符，法律活动变成一个普通人除了依赖法律专门人员之外无法也没有时间涉足的领域。法律运作因此成为一部分人的事，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可接触的，而整个法律结论产生的过程及理由则是不可知的、无法控制的。这必然使大多数人对法律望而生畏。20裁判的做出以及是否需要通过再审程序更正都不得不考量社会的普遍认识和感觉，而调解因其在事实认定方面的模糊性以及较弱的法律专业性，更容易使当事人通过非专业的优势了解权利义务并作出理性判断，进而实现纠纷的彻底解决，并减轻缠诉缠访的维稳压力。
　　（三）前景展望——诉讼效益
　　法律是客观化、普遍性的，格式化的裁判结果一般不考虑当事人之间的人情关系，调解却可以充分考虑当事人之间的特定关系，酌情商定合理方案。形式化的司法以严格的诉讼程序、证据规则、法律解释、推理技术限定了当事人诉求言说的空间和微妙利益的适法化，而调解正可以克服这样的弊端。调解过程是当事人不能从裁判中获得的。调解可以缩短纷争的时间。调解可以不受案件受理范围的局限，对当下纠纷牵涉的周围纠纷一并解决，使撕裂割据的法律争议还原为完整的生活纠葛，调解人无须频频打断当事人：“这个问题不属于本案处理范围。”21特别是在基层法院的司法活动中，纠纷解决无疑是其核心功能。调解不但过滤掉大量案件，使其不进入真正意义上的诉讼程序，以减少司法资源的消耗和当事人的讼累。
　　四、顾此失彼——抗诉再审程序的调解适用障碍
　　针对抗诉再审程序的功能失调，调解本应是消弭争议、彻底解决纠纷的良方。然而，新民事诉讼法中抗诉再审程序的强烈职权色彩与调解在该程序中的非专业性，导致调解只是一种模糊的结案手段。而经历过一审、二审并得以展开再审甚至反复再审的当事人因冲突升级而排斥调解，造成调解的有益功用难以发挥。
　　（一）原审调解列入依申请抗诉范畴
　　诚然，新民事诉讼法第208条新增了对于“损害国家利益、社会公共利益的调解书”检察院的依职权抗诉权力，也强化了对公益诉讼的监督，但是，对检察院依申请抗诉的程序及案件类型仍未作出实质性限制，仅第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”这种对生效调解书大开再审之门的做法，将增大当事人在签署调解协议时的随意性，与诚信原则相悖，必然导致实务中出现大量对于原审以调解结案的进行抗诉，致使本已通过双方合意的调解结案案件重新归于争执状态，而其中一些案件并非一定违背了“合法”与“自愿”原则。调解是当事人之间意思自治的结果，而在司法实践中，调解结果的达成并非一帆风顺，通常需要在基本查明事实的基础上，通过法官对双方当事人辩析法理，分析利害，促成双方一定程度的妥协和退让。这一过程中，一些利益的割舍可能让当事人产生心理上的不舍，也可能在调解达成后产生眷恋，但这在调解之时是通过利益衡量作出的让免，仍应属于自愿的范畴。检察院对调解案件的依申请抗诉如果因调解内容损害国家利益或社会公共利益尚可商榷，但对于“自愿”的界定应排除公权力干涉。在调解领域进行纠错通常不得不考量对“自愿”违背的标准，但仅仅由于当事人申诉或者提供一些证人证言就开启再审抗诉，则破坏了民事法律行为所追求的意思自治与诚信原则。
　　（二）诉调分离的现实困难
　　如果采取诉调分离模式，意味着需要额外的人员、时间和专门的程序阶段，不仅需要改造现行的诉讼调解制度，而且要对整个民事诉讼制度进行实质性的改造，无疑要付出极为高昂的成本，不易实施；如果在诉讼过程中因调解而不断中止审理，就会造成程序的复杂化和时间的拖延，成本太高；而由不作判决的法官主持调解，这些调解法官同样有强制调解的权力和动力，并不能真正杜绝强制调解的出现，反而会降低对当事人的说服力，影响调解协议的顺利达成。因此，即使调审分离目前在我国存在现实合理性，也未必能够被真正贯彻，最终仍将为司法实践中对效率和良好纠纷解决结果的追求所否定。“调解只是法官诉讼职权（包括诉讼指挥权、调解权、释明权等）中的一部分，而不是一种与审判权对立或并列的，可以分割出来的独立的职权。”22最高人民法院颁布的司法解释和规范性文件也是持此态度，并未将调审分离作为诉讼调解制度改革的目标。因此只要切实保护当事人的意思自由，避免法官强制调解，就没有必要也不宜实行调解人与审判者的相互分离。
　　（三）审理范围的掣肘
　　对于抗诉案件的审理范围，理论界与实务界的争论从未休止。多数观点与审判实践中通常的做法是：抗诉案件的审理范围应围绕抗诉的内容进行审理。抗诉内容与当事人申请再审理由不一致的，原则上应以检察机关的抗诉书为准。上述通行做法，可通俗归纳为“抗什么审什么”。对于这种所谓的当事人主义与公权力介入的有机结合，笔者不以为然，因为其并未解决当事人申诉与检察院抗诉理由不契合时的何去何从。这在并不具备造法资格的大陆法系法院，显然带来了适用难题，对于中国法官仍要在个案中权衡利弊，作出不同裁决。为了自身安全与法律适用的专业准确，绝大多数法官不存在选择的权利，只能径直倒向抗诉，这对于当事人的利益，特别是因申诉引起再审的当事人权益并非保护。加之，对于抗诉事由必须进行查明，这极大妨碍了当事人调解意向的产生与调解结果的达成。
　　（四）基层调解功能受阻
　　新民事诉讼法第199条新增了“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”这突破了之前完全“上提一级”的管辖规定，主要是为了应对民事申请再审案件数量激增、上级法院压力骤增的“高层壅堵”现象。应当承认，再审案件完全上提一级，使得上级法院疲于办案，主要司法资源用来应对很多本来应当在基层解决的“鸡毛蒜皮”，作为上级法院的主业——对下指导职能有所弱化。同时下级法院特别是基层法院审判监督庭基本处于无案可办的状态，职能无法发挥。对于很多当事人来讲，也存在着申请再审成本增高、诉讼不便的问题。23然而，笔者认为“可以向原审人民法院申请再审”的定位，很难起到分流再审案件的作用。这种“可以”看似赋予了当事人管辖选择权，但再审案件特别是抗诉再审案件开启的前提不同于普通诉讼程序那般存在未决纠纷，而是原审存在错误，当事人申请抗诉再审往往基于对原审法院存在巨大的不信任（包括业务水平与贪渎猜测），而通过系统外的检察院进行抗诉，并希望由更具权威的上级法院作出改判。这种虚无的选择将导致拥有极大调解优势的基层法院的调解功能仍处于严重资源闲置状态。
　　（五）检察监督权过浓
　　1.检方调查取证权损害诉讼公平
　　新民事诉讼法第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”司法实践中确实存在当事人取证难的问题，但“履行法律监督职责”的表述过于宽泛和抽象，加之，新民事诉讼法规定了检察院对于民事诉讼活动的法律监督权，这导致检察院对民事案件的调查取证权几乎没有限制，势必造成当事人之间取证手段的不对等，并将影响民事诉讼程序的公平推进。更令人担忧的是，检方抗诉并调查取证的案件，将造成对方当事人特别是原审胜诉当事人对检察院的极大不信任，往往在庭审中对检察院调取的证据的真实性进行质疑、要求司法鉴定，甚至对检察院抗诉行为提出存在贪渎行为的控告，这导致法院的审判也陷入审限延长等复杂局面。
　　2.《检察建议》地位尴尬
　　新民事诉讼法明确了同级检察院可以通过《检察建议》的形式对包括损害国家利益或社会公共利益的调解书在内的错误案件进行检察监督。这似乎赋予同级检察院特别是基层检察院相应的事后监督权，意欲起到基层矛盾基层化解的目的。然而，《检察建议》性质的混淆很可能障碍其发挥立法目的。一般而言，同级检察院提出《检察建议》主要针对可以通过法院自启再审程序纠正的错误案件和并不符合抗诉条件的瑕疵案件两种类型。对于前者，如果法院执意不进行自纠，检察院可以提请上级进行抗诉无疑；但如果法院接受该建议并开启了再审程序，则因并不符合法定抗诉条件可被归为法院自纠的监督程序，容易造成重复统计，同时也为法院对于错误类别的定性与改判与否留有充足的空间，监督未必达到预期效果。对于后者，也即瑕疵案件，即使理由适当，也并不引起抗诉再审，但相应的法院对于此类《检察建议》的回复方式并无法律规定，法院并无法定的回复义务。加之，错误与瑕疵的定性标准较为主观，容易造成实践中法、检为不至影响双方工作关系，而对案件错误程度进行妥协。
　　（六）中止原判执行的干扰
　　新民事诉讼法第206条规定，“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”这表明新民事诉讼法相对于之前“民事案件开启再审程序，原判决一律中止”的绝对概念，吸纳了先予执行的理念。但这种排除性的立法仍不能满足对民事领域当事人权利的保护，特别是对于诉讼请求获得部分支持的当事人，其申请再审后反而因裁定中止执行无法及时实现已获得支持的权利。加之，因检察院抗诉和当事人申诉而裁定再审的前提是“再审事由的存在与否”，裁判结果并不必然错误；程序性的再审事由即便存在，往往对裁判结果没有必然影响；有的当事人利用法院裁定再审的标准掌握不一，将申请再审作为规避或拖延执行的方式之一。24判决生效后，双方已经进入执行程序，并已部分履行。此时检察院进行抗诉将引发中止执行，对胜诉方无疑将造成利益损害，对履行方而言，其也未必获利，一些诸如不动产、原材料等物的价格可能在再审期间产生重大变化，造成更多的利益损失。同时，本已缓和的关系将因抗诉再次陷入更深的矛盾中，加大调解难度。
　　五、吐故纳新——抗诉再审程序的调解适用
　　就民事诉讼设立的目的而言，是为了保障私权利得到保护与救济，即使设立抗诉制度这样带有明显职权色彩的制度，也仍然不是为了彰显公权的权威，而是更有效地保护私权。对于当事人而言，程序本身的复杂或简易并不一定意味着程序保障权的满足，只有当程序成为可选择、可处分的对象时，程序保障才真正成为其预设受益人的“权利”。对抗诉制度的改造与补救应建立在限制主体的原则上，同时，实际上，抗诉制度依附于民事再审，不得再审当然意味着不得抗诉，不得再审与不得抗诉的某些范围也相互重合，对于抗诉再审程序与调解的融合更离不开对再审制度的完善。
    （一）理念整合
　　1.补充性再审原则
　　新民事诉讼法没有规定再审事由的补充性要件，容易导致实务中发生当事人为规避诉讼费或者其他目的而放弃上诉权，直接申请再审。所谓再审的补充性，是指“再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。”25当事人如果在第一审程序中就已经知道裁判存在重大程序或实体错误，完全有机会通过上诉或者申请复议等诉讼权利主张撤销或者变更一审裁判，而未通过上诉或者申请复议主张的，则不能在裁判生效后再以该事由主张撤销或者变更裁判。大陆法系的德国、日本和我国台湾地区“民事诉讼法”对此均有规定。学界和实务界大多主张应当确立再审补充性原则，鼓励当事人充分利用审级制度内的权利获得救济。
　　2.原审调解抗诉禁止
　　在笔者看来，新民事诉讼法将调解纳入再审范畴，并非明智之举。即使这样可以防范一些虚假调解，但因涉及公权在民事领域的过分扩张，容易滋生监督过当。同时，新民事诉讼法第208条新增了对于“损害国家利益、社会公共利益的调解书”检察院的依职权抗诉权力，表明在依职权抗诉的条件下，检察院更关注调解的合法性，而对自愿原则进行了规避。但对于依申请启动的再审抗诉，则无任何限制可言，因而有必要缩小依申请抗诉合法原则的适用范围，可以比照依职权抗诉的规定，除非有证据表明调解损害国家利益或社会公共利益，否则对于原审以调解结案的案件不应抗诉。至于对自愿原则的审查，则需要满足有证据表明调解时受到威胁、胁迫，否则不能以民事合意之利益分割失衡导致的心理上的不情愿，作为违反自愿原则的依据。
　　（二）制度保障
　　1.设置二审前置的抗诉前提
　　“两审终审”的程序设计与合法恰当的裁量并不必然带来当事人的服判息诉，如果将申诉作为启动抗诉的法定条件，将带来大量的再审立案，这样对于法院裁判稳定性和司法权威都是极大的损害。加之法律规定了二审程序可以纠正一审的错误，一些当事人怠于行使上诉权，却要求抗诉再审，实际上妨碍了二审程序的相对高效和经济的监督作用。笔者认为，可以立法规定二审程序作为抗诉的前置程序，检察院对未行使二审上诉权而申请抗诉的案件不予立案，但二审结果对于再审程序无碍，以确保“诚信原则”和生效民事裁判既判力。
　　2.再审专门调解前置程序
　　考虑到再审案件通常是矛盾激化的案件，出于彻底化解纠纷的目的考虑，不单抗诉案件，全部再审案件均应设置调解前置程序。该调解程序应区别于普通审级中诉调合一，全程调解的模式，也区别于婚姻案件并无明确期间的调解前置，并与再审审查程序分离。而应是规定一个独立的有明确期间的强制调解程序，如考虑到再审案件审限，可设立1个月期间的专门调解程序，其不占用再审审限，在此期间由法院至少调解2次以上。如专门调解不成，则正式进入再审审理。
　　3.败诉方申请中止执行提供足额担保
　　当事人申请以及检察机关抗诉而裁定再审的前提是“再审事由存在与否”，这并不说明裁判结果必然错误；程序性的再审事由即便存在，对裁判结果更改与否也没有必然影响。笔者认为，针对前面所提出的胜诉方提出再审，应采取依申请裁定中止执行的方式，否则并不裁定中止执行，而不同于新民事诉讼法所局限的先予执行的类型；败诉方申请再审，则应提供足额担保，以防范恶意拖延诉讼。同时，也可减少因中止执行带来的财产损失等次生灾害，有利于达成调解。
　　（三）规则限定
　　1.扩大基层法院管辖权
　　基层法院的主要功能是解决纠纷，调解在基层院的运用往往有着更大的市场基础，法官尤其是人民法庭的法官处于熟人社会系统之中，受到民众与规则系统强大张力的制约。关于管辖问题，笔者认为新民事诉讼法考虑到我国民众对上级法院的更加信赖，与对原审法院能否自我否决、自我纠正的合理怀疑，仍以“上提一级”申诉为主的立法模式是值得肯定的。但是，对于“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民”选择基层院申诉再审的考虑不周。“也可以向原审人民法院申请再审”的方式看似赋予了当事人选择权，但实践中当事人对抗诉案件的公正处理通常寄托于上级法院，可考虑修改为“应当先向原审人民法院申请再审”，原审法院驳回或逾期未作裁定及再审裁判有明显错误的方得向上一级法院申诉。这样大量可以在基层院自纠的案件则不必向上级法院申诉再审。
　　2.按抗诉启动方式决定审理范围
　　新民事诉讼法第14条修改为：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”这将检察院的检察监督从原来的“民事审判活动”扩展到“整个民事诉讼”，成为公权力对诚实信用的保驾护航，有利于对抗民事自治领域的不诚信行为。毫无疑问，检察院的监督有其充分的合法性与必要性，但在欠缺规制的语境下，缺乏法定程序的抗诉监督不时在实践层面出现对审判权的过度覆盖与自身运转中的职权混淆。对于“抗什么审什么”的方式有必要进行调整，除损害国家利益与社会公共利益的，可以依据抗诉提起的启动方式具体决定审理范围，即抗诉内容与当事人申请再审理由不一致的，依申请抗诉的则以当事人申请事由为准，依职权抗诉的以抗诉内容为准。
　　3.限制检察院调查取证
　　检察院调查取证权必须加以严格的限制，否则将因个案的纠错成绩而损害民事诉讼的公平原则。因而建议将检察院行使调查取证职权的条件限定为损害国家利益或社会公共利益、法院怠于行使调查权、重大程序违法并导致裁判明显错误、审判人员存在贪渎情况四种情形，除此之外的不应视为检察院履行法律监督职责。此外，对于检察院调取的证据不能直接作为定案证据，必须当庭出示并经当事人质证，否则不能作为法院认定事实的依据。
　　4.增加部分《检察建议》的调解导向
　　同级检察院以《检察建议》的形式进行法律监督的作法是值得肯定的，但对于并不构成法定抗诉条件的审判瑕疵问题，应明确法院回复的期间与方式，否则，仅检察院发出建议，而法院置之不理，同级法律监督难以发挥。此外，检察院的法律监督并不应局限于纠错，而应具备化解纠纷的终极功用，因而在建议再审的同时建议通过调解等定纷止争的方式进行审理和结案。
　　（四）措施配套
　　1.科学设立再审调解考评体系
　　现行考评机制对调解率及其涵盖的调解数量的关注归根结底是对一定期间内调解结案数量的关注，而这些指标并不能反映调解的质量和法官调解过程中的难度、隐含的工作量。在这种考评结果的运用上，不少法院将调解率与职级晋升挂钩。因而对再审案件，特别是抗诉案件达成调解的工作权重有必要进行倍数调整。
　　2.抗诉免费的排外适用
　　抗诉免费在某种程度上诱发了申诉。抗诉再审不收费原则的立法目的主要是防范当事人因不能支付诉讼费用导致无法实现公正，而通过国家公权力保障私权利。实践中，一些申诉当事人提起的甚至是大标的金融纠纷再审，这样即使抗诉案件较少，仍应视为对司法资源的滥用。针对部分当事人利用抗诉免费原则的侥幸心理，避免救济性制度沦为逃避费用的捷径。建议修改《诉讼费用缴纳办法》，对于有缴款能力的当事人，除非其被明显损害的实体或程序权利无法通过法院的自纠程序，否则，不应通过免费抗诉程序实现再审。另一方面，考虑到部分当事人的实际困难，同样适用“减免缓”条款。
　　3.抗诉再审非调解结案备案制度
　　对于抗诉案件，再审结果维持原判的经常引起“因错误而抗诉，却因正确而维持”的广泛质疑，对此法院认为检察院的抗诉标准与再审改判标准并不统一，有的抗诉甚至只是挑剔程序瑕疵。而检察院却认为无论提起多少次的抗诉，法院却因享有审判权而决定案件结果，监督功能难以充分发挥。对此，笔者认为，对于非调解结案的抗诉再审案件，应向同级人大常委会、政法委进行备案。这符合我国的权力体系构建，有助于督促检察机关提高抗诉质量，防范抗诉“挑衅”。同时，法院对再审维持或改判也将更加慎重：对于并非错误且需要改判的案件，法院将在再审中进一步查清事实与证据，增强文书说理和适用法律的准确度；另一方面，也将制约法院的“护短”行为，防止合理抗诉反被法院再审维持原判的权力博弈。同时，备案的效力也只会督促法院进行调解努力，而抗诉再审案件的敏感性也会在很多程度上防止“以压促调”，成为一种不加干预的有效监督。
　　结语
　　“法律的目的不在于颁布，而在于得到有效的实施。要使一种新的诉讼程序得到实施，而不至受到规避、搁置或者架空，立法者就要尽量将那些在司法实践中行之有效的制度，特别是经历过反复试验的制度，吸收到成文法之中。”26“法律在任何时候都应当体现价值，都与目的相关，而不能把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术。”27
　　新民事诉讼法虽然新近出台，但对于抗诉再审程序的改造并非完美无缺，在某些方面，如将调解纳入抗诉再审领域究竟是功还是过，仍是值得商榷的。无论是将抗诉再审程序割裂为单纯的强制纠错监督机制，还是将调解视为单一的结案方式，都将形成公权介入与意思自治的两极化怪胎，偏离解决纠纷、化解矛盾的中国式调解的本意。而如何更为广泛地实现这种冲突中的契合，也许正是中国式司法终生的追求。

（作者单位：大港审判区）
1 [美]约翰•罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年6月版，第6页。
2 参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年11月版，第445-446页。
3 前引2，范愉书，第444页
4 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年7月版，第398页。
5 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年1月版，第52页。
6 前引2，范愉书，第439页
7 肖建华、唐玉富：《法院调解的正当性》，载《理论与现代化》2009年第5期，转引自舒瑶芝：《诉讼调解之适用理性》，载《法律适用》2011年第11期，第96页。
3 侯华伟.欧韩船舶融资租赁.船舶物资与市场，2006（1）:17-18.
8 范愉：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年12月版，第356页
9 前引2，范愉书，第430-431页。
10 转引自罗伊德：《法律的理念》，台湾联经出版实业公司1984年5月版，第110页。
11 [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年4月版，第283页。
12 [美]E•博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月版，第318页。
13 参见陈渝 刘付刚：《再审案件的可调解性研究——在调解与再审功能的双向关系上展开》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，人民法院出版社2006年12月版，第587－588页。
14 前引2，范愉书，第587页。
15 王燕：《民事抗诉程序的缺失与补救攻略》，载《人民司法•应用》2011年第7期，第91页
16 刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年6月版，第280页。
17 转引自宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月版，第3页。
18 [美]理查德•波斯纳：《联邦法院——挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年6月版，第137－152页。
19 [德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年1月版，第41页。
20 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年10月版，第144页。
21 周舜隆：《调解与审判关系探析——兼论纠纷解决体制的现代化》，载《人民司法•应用》2009年第9期，第90页。
22 范愉：《调解的重构（下）》，载《法制与社会发展》2004年第3期。
23 参见孙祥壮：《民事再审程序若干问题研究》，载江必新主编：《全国法院再审法律疑难问题》，中国法制出版社2011年版，第169－170页。
24 参见孙祥壮：《理想与现实之间：民事再审程序的再修改》，载《法律适用》2011年第7期，第30页。
25 李浩：《再审的补充性原则与民事再审事由》，载《法学家》2007年第6期，转引自林文学、刘小飞：“论我国民事再审审查制度的完善”，载《法律适用》2011年第7期，第26页。
26 陈瑞华：《法律程序构建的基本逻辑》，载《中国法学》2012年第1期，第65页。
27 梁治平编：《法律的文化解释》（增订本），三联书店1994年10月版，第4页。
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