案由：

著作权侵权纠纷

    当事人：

上诉人（原审被告）：汪平，男，1963年8月3日出生，汉族，首都经济贸易大学会计学院副院长，住北京市朝阳区金台里2号。

    委托代理人宋宏，北京市金诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张明达，男，1951年10月5日出生，汉族，江苏省注册会计师协会秘书长，住江苏省南京市山西路120号国贸大厦15楼。

    委托代理人：李自强，江苏明弘律师事务所律师。

委托代理人：王宁，江苏明弘律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国统计出版社，住所地北京市西城区月坛南街75号。

法定代表人：严建辉，社长。

委托代理人：刘亚娟，北京市华博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蔡吉祥，男，1956年4月22日出生，汉族，深圳亚太无形资产研究中心高级会计师，住广东省深圳市福田区梅林一村 82栋6F。

    委托代理人：丁立莹，张盈律师事务所律师。

    原审被告：刘泰山，男，1960年10月18日出生，汉族，铁道部科学研究院主任，住北京市海淀区大柳树路2号。

    原审被告：郑伟，男，财政部《国有资产管理》杂志社副主任，住北京市海淀区阜成路28号新知大厦1609室。

    原审被告：天津市新华书店东北角书店，住所地天津市红桥区东北角。

    法定代表人：温洁，经理。

    委托代理人：王淑臣，男，1945年12月5日出生，汉族，天津市新华书店法律顾问，住天津市和平区睦南道55号。

    委托代理人：刘洪媛，女，汉族，住天津市和平区哈尔滨道99号。

原审被告：天津知学图书商贸有限公司，住所地天津市和平区河北路271号。

法定代表人：房蓓，总经理。

上诉人汪平、张明达和中国统计出版社（以下简称统计出版社）因与被上诉人蔡吉祥著作权侵权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2003）一中民三初字第830号民事判决，上诉于本院。本院依法由法官黄跃建、李华、王兵组成合议庭，于2004年5月10日开庭进行了公开审理。上诉人汪平的委托代理人宋宏，上诉人张明达的委托代理人李自强、王宁，上诉人统计出版社的委托代理人刘亚娟，被上诉人蔡吉祥及其委托代理人丁立莹，原审被告刘泰山，原审被告天津市新华书店东北角书店的委托代理人王淑臣、刘洪媛，原审被告天津知学图书商贸有限公司的法定代表人房蓓出庭参加诉讼。原审被告郑伟经合法传唤未到庭参加诉讼。现本案审理终结。

判决主文：

一、撤销天津市第一中级人民法院（2003）一中民三初字第830号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项；维持第五项，即“驳回原告蔡吉祥的其它诉讼请求”。

二、责令上诉人中国统计出版社立即停止侵害被上诉人蔡吉祥著作权的行为，并自行销毁尚存的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书。

三、上诉人中国统计出版社赔偿被上诉人蔡吉祥经济损失人民币450,000元；于本判决送达之日起十日内付清；逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定支付延迟履行赔偿金。

四、自本判决送达之日起十日内，上诉人中国统计出版社在国家级报刊上刊登声明(内容需经本院核准)，公开向被上诉人蔡吉祥赔礼道歉；逾期，本院将公告本判决，公告费用由中国统计出版社承担。

五、上诉人汪平赔偿被上诉人蔡吉祥经济损失人民币5,000元；于本判决送达之日起十日内付清；逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定支付延迟履行赔偿金。

六、责令原审被告天津市新华书店东北角书店及原审被告天津知学图书商贸有限公司立即停止销售并自行销毁《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书。

一审案件受理费12,570元，保全费4,270元，合计16,840元，由中国统计出版社负担15,840元，由上诉人汪平负担1,000元；二审案件受理费12,570元，由上诉人中国统计出版社负担11,570元，上诉人汪平负担1,000元。

案件事实：

    经审理查明，被上诉人蔡吉祥在1985年以前即开始研究“无形资产”专题，其研究成果先后在《工业会计》、《天津日报》、《河北审计》、《审计理论与实践》、《农民日报》、《深圳商报》、《中国专利报》、《南方日报》及《中国技术市场报》等媒体上刊发。1996年3月蔡吉祥将上述观点归纳、总结后撰写了《神奇的财富无形资产》 (第1版)一书，并由海天出版社出版发行。1999年6月海天出版社出版发行了蔡吉祥所著的《无形资产学》(第2版)。2002年6月海天出版社出版发行了蔡吉祥所著的《无形资产学》(第3版)。2003年7月蔡吉祥在本市发现原审被告天津市新华书店东北角书店、天津知学图书商贸有限公司出售的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书大量抄袭其作品。同年6月20日，天津市公证处接受蔡吉祥的申请，对《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书进行网上搜索，发现在网站上均载有对该书的介绍，包括该书的目录、作者、售价等内容。在收集相关证据后，蔡吉祥向原审法院起诉。

2003年3月统计出版社出版发行《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，全书共分三册。该书首页署名作者为：编辑委员会主任委员汪平，副主任委员郑伟、刘泰山、张明达，并在前言部分注明：《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书是由首都经济贸易大学会计学院、首都经济贸易大学理财学研究所、财政部《国有资产管理》杂志社、铁道部科学研究院、江苏省注册会计师协会等有关领导、专家、教授组成的编委会组织编写、撰稿。在版权页中没有记载该书的“印数”。经核对，蔡吉祥所著《无形资产学》（第3版）一书约337,000字，被诉侵权作品《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，明显抄袭蔡吉祥作品的内容涉及56处，共 281,770字。

统计出版社承认《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，由该社策划出版，邀请汪平担任主编。汪平审阅了已撰写好的目录和前言部分在主编署名处签字，并收取2000元审阅费。张明达也审阅了该书目录，签字同意担任编委，并收取审阅费1000元，后退回。汪平、张明达实际没有参加撰稿和审稿及编辑工作，也未在付印稿上签字。

另查，天津市新华书店东北角书店、天津知学图书商贸有限公司经合法渠道进货，在2003年 7月至8月间共销售《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》3套，每套价格698元。

证明本案上述事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经本院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。

    原判要点：

原判认为，蔡吉祥自1985年以前即开始涉足“无形资产学”领域，并撰写大量的论文，为不断完善其“无形资产学”理论作出了艰苦的努力，历时近二十年的时间，独立创作完成了《无形资产学》一书。该书在国内乃至港、澳特区均产生了积极影响。为了表彰蔡吉祥在“社会科学其他事业”中做出的突出贡献，国务院特决定发给其政府特殊津贴。

    蔡吉祥对其创作完成的《无形资产学》一书依法享有著作权。汪平、郑伟、刘泰山、张明达未经著作权人的许可擅自使用其作品已构成剽窃他人作品，依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。虽汪平辩称其根本就没有参加《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书的编写工作，且其研究领域是理财学，而不是无形资产，但从汪平的个人网页上载明的内容可以看出其研究领域亦包括无形资产学，且汪平否认其参加编写工作未能提供相应证据，故汪平的辩解理由，本院不予支持。张明达虽辩称其曾签字同意为《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书作编委，但认为该书与蔡吉祥所诉的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书不属同一作品，经核对，张明达认可的目录与蔡吉祥所诉的侵权作品《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书的目录内容是一致的，且张明达针对上述辩解理由亦未能提供有效证据加以证明，故其主张本院不予支持。

    统计出版社未经著作权人的许可，复制、发行含有剽窃他人作品内容的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，其行为已构成对蔡吉祥所享有的著作权的侵害，对此依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并与汪平、郑伟、刘泰山、张明达共同承担连带赔偿责任。

蔡吉祥主张的损失赔偿方式为按照权利人的实际损失，即侵权作品的售价乘以发行数量， 由于该计算方法不符合法律规定，蔡吉祥主张的损失赔偿方式，本院不予支持。另，由于统计出版社提交的委印单在证据形式上存在瑕疵，无法确认其内容的真实性，故侵权人的违法所得亦无法计算。由于权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，本院将综合蔡吉祥的知名程度、作品完成的时间、侵权人的侵权主观恶意程度、侵权作品的发行范围和影响等因素，确定定额赔偿损失数额，赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。东北角书店和知学商贸公司作为侵权复制品的发行者均有证据证明侵权复制品的合法来源，不应承担侵权责任，但应履行停止发行的义务。依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(五)项、第四十七条第(一)项、第四十八条及第五十二条的规定，判决如下：1、自本判决生效之日起，汪平、郑伟、刘泰山、张明达及中国统计出版社立即停止侵害蔡吉祥著作权之行为，并自行销毁尚存的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书；2、自本判决生效之日起十日内，汪平、郑伟、刘泰山、张明达及中国统计出版社在国家级报刊上刊登声明(内容需经本院核准)，公开向蔡吉祥赔礼道歉，逾期不执行，本院将刊登公告，公告费用由汪平、郑伟、刘泰山、张明达及中国统计出版社共同承担；3、自本判决生效之日起十日内，汪平、郑伟、刘泰山、张明达及中国统计出版社共同连带赔偿蔡吉祥的经济损失人民币450,000元；4、自本判决生效之日起，天津市新华书店东北角书店及天津知学图书商贸有限公司立即停止销售《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，并自行销毁尚存的《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书；5、驳回蔡吉祥的其它诉讼请求。

上诉请求和理由：

上诉人汪平以原审认定事实不清，适用法律错误为由，请求撤销一审判决第一项、第二项和第三项，依法驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一、原审判决查明事实不清。原审法院认为上诉人未能提供未参加编写的证据与事实不符。首先上诉人没有参加《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书的编写和主编工作是一种客观事实，统计出版社当庭证实上诉人确实没有参加涉讼作品的编写和主编工作。此外，上诉人还提供了统计出版社和真正负责编写本书的北京瑞和公司的证言；二、因查明事实不清，导致适用法律错误。原审判决在未查清本案事实的前提下，依据《著作权法》第四十六条第（五）项认定上诉人实施了“抄袭他人作品”行为，没有事实依据，属于法律适用错误。

上诉人汪平为证明自己的上诉主张，在二审期间提供如下证据：1、案外人李祥宏2003年9月17日出具的关于《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书的操作过程。2、统计出版社出具的“情况说明”。

上诉人张明达以原审认定事实不清，适用法律错误为由，请求撤销原审判决，驳回对其诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：一、统计出版社明确承认涉讼作品是由北京瑞和公司组稿，事实上也就明确了张明达并非真正的作者，上诉人没有任何剽窃他人作品的动机；二、原审法院认定剽窃事实成立实属错误。涉讼作品明确写明是编，而不是著，因此认定剽窃的事实并不成立，应属于使用他人作品未标明出处，且未支付使用费的行为；三、原审判决的赔偿数额没有事实依据，并适用法律不当。

上诉人张明达为证明自己的上诉主张，在二审期间提供有关“北京瑞和经济技术开发公司”工商注册情况等书证。

上诉人统计出版社以原审认定事实不清，适用法律错误为由，请求依法改判，并由被上诉人负担本案诉讼费用。理由：1、原审法院认为“中国统计出版社提交的委任单在证据形式上存在瑕疵，无法确认其内容真实性”与事实不符。2、原审法院判赔没有事实依据。原审法院以被上诉人的知名度、作品完成时间作为判赔依据是错误的。上诉人对出版发行涉讼作品没有存在故意，且该书只印刷1200套，剩余库存885套，影响是有限的。3、原审判决适用法律错误。上诉人的获利和被上诉人的损失（稿费损失）均可以计算，因此不适用定额赔偿，且赔偿数额与司法判例标准不符，致使上诉人承担远远超出其应承担的法律责任。

上诉人统计出版社为证明自己的上诉主张，在二审期间提供如下证据和法律依据：1、书稿审读处理单；2、《图书质量保障体系》和《图书编辑工作规程》；3、支付稿酬通知单和支出凭单；4、北京科普瑞印刷有限责任公司证明和发票以及北京市第二公证处出具的公证书。

本案二审诉讼中，上诉人对蔡吉祥主张的著作权和《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书侵权的事实没有争议。诉争的主要问题是1、被诉侵权作品的性质。2、上诉人汪平、张明达是否应承担侵权责任。3、原审判决赔偿的数额是否合法。

终审判决理由和法律适用:

本院认为，《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书采取了创作作品的表达方式，其中大量抄袭剽窃了被上诉人蔡吉祥的作品。因此应认定《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书，是以创作作品的形式侵害他人著作权。本案相关证据证明《最新无形资产评估方法、技巧、参数及案例分析》一书上载明的编委会主任委员、副主任委员等署名者均没有参与该书的撰写、编辑、审稿等创作活动，故该书编委会实际是为出版销售而虚构。上诉人统计出版社主张侵权书籍应认定为汇编作品，显然是为了减轻其侵权责任。根据本案事实，可以认定统计出版社利用汪平等人的名义，严重违反出版管理规定，策划和组织撰写本案侵权书籍。统计出版社是本案侵权行为的实施者，应依法承担侵权责任。上诉人汪平同意担任主编，其虽未参与实施侵权行为，但依据本案事实和其所具有的经验，应当认定汪平对本案侵权结果的发生，负有一定的责任。上诉人张明达的行为对本案侵权结果的发生影响较小，故可不予追究，但应从中吸取教训。被上诉人蔡吉祥诉原审被告刘泰山、郑伟侵权证据不足。对上诉人统计出版社提出的赔偿数额问题，被上诉人蔡吉祥和统计出版社的主张均证据不足，难以确定本案侵权造成的损失或侵权获利数额。原判在法定范围内确定的赔偿数额，已经合理权衡了诸种裁量因素，符合给予被侵权人足够赔偿的原则。至于统计出版社提出的案外人北京瑞和公司的责任问题，可另案解决。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决上诉人汪平、张明达和原审被告刘泰山、郑伟等人对本案侵权负连带赔偿责任部分，适用法律不当，本院应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，作出前述终审判决。

 审  判  长  黄跃建

代理审判员  李  华

代理审判员  王  兵

                                                               二○○四年七月十四日

                                                                书  记  员  张  胜