民事自由裁量权是指民事审判中法官在一个合理范围内对个案酌情作出裁判的权利①。法官运用自由裁量权是实现民事诉讼公平、公正的必然选择。由于知识产权侵权案件是侵犯权利人的无形资产，隐蔽性、规避性强，权利人举证难，赔偿数额更是难以计算，因此知识产权损害赔偿一直是知识产权审判工作的难点之一。我院２００１年至２００３年上半年，受理专利权、商标权、著作权和不正当竞争一、二审侵权纠纷案件共１０２件，其中６０件以判决方式赔偿经济损失，而由法官根据案件具体情况酌情判决赔偿数额的５９件。可见，在知识产权损害赔偿案件中，法官运用自由裁量权判决赔偿数额是很普遍的。这种自由裁量权运用的适当，可以有效制止侵权行为，保护当事人的合法权益；反之，将导致自由裁量权的滥用，损害当事人双方的利益，因此这种权利必须受到适当的限制。下面根据审判实践中遇到的侵权赔偿问题，对运用自由裁量权的法律依据、应考虑的因素以及对法官素质的要求作一分析。

一、目前自由裁量确定赔偿数额存在的主要问题

在我市知识产权侵权案件的审判实践中，自由裁量确定赔偿数额主要存在以下问题。首先（也是最突出的问题）是随意性较大。一方面很少考虑相关的法律规定，另一方面也避开了烦琐的财务统计和严格的质证过程。其次，存在畸轻畸重问题。由于自由裁量和法官的个人阅历、价值取向以及考虑赔偿因素等密切相关，所以往往类似案件，不同法官会确定不同的赔偿数额；就是同一个法官，有时受各种因素的影响，也会作出不一致的赔偿数额。再次，常常出现赢了官司赔了钱的问题。自由裁量确定赔偿数额的一个基本标准应当是“足以弥补被侵权人因被侵权所受到的损失”，也包括被侵权人为制止侵权所支付的合理费用。但由于种种原因经常有被侵权人看似赢了官司，但赔偿数额却不能弥补其实际受到的损失。第四，诉讼费的负担问题。一般情况下，知识产权侵权案件的被侵权人索赔数额都较高，而自由裁量判决的赔偿数额偏低。诉讼费的负担也主要由法官自由裁量确定。裁量不当时，当事人会仅就诉讼费的分担比例提起上诉。

二、运用自由裁量权应明确的几个法律问题

针对以上问题，在采用自由裁量的方式确定赔偿数额前，应明确几个问题。

１、知识产权案件中损害赔偿适用的原则。以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据，既保护了受害人的合法权益，使其损害得到救济，也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失。②因此，在知识产权侵权案件中，侵权人对其侵权行为所造成的损失，对所有实际损失承担责任，既包括直接损失，也包括间接损失。根据全部赔偿原则，应当足以弥补被侵权人的损失，包括为制止侵权所支付的合理费用。２、知识产权损害赔偿数额的计算方法。根据现行的《专利法》、《商标法》和《著作权法》及相关司法解释，侵权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理费用。法律的这一规定倾重追求客观真实，但在审判实践中往往难以做到。因为被侵权人举证证明其受到的损失时，均有夸大的情形，而市场份额的减少又受到多种因素的影响；侵权人举证时常又缩小其因侵权而获得的利润，有时甚至证明自己亏损。如果通过审计部门评估，由于财务账目的不规范，也难以取得正确的结论。因此，采用上述两种赔偿数额的计算方法，不能很好地平衡双方当事人的利益，难以实现公平、公正。３、运用自由裁量权的法律依据和前提条件。《专利法》、《商标法》和《著作权法》及相关司法解释规定：侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的赔偿。因此，法官在自由裁量知识产权赔偿数额时是有前提条件的，这既赋予了法官充分的自由裁量权，同时也容易造成执法尺度不一的问题。

三、自由裁量确定赔偿数额应考虑的因素

虽然不同的法官对案件事实和法律适用可能会有认识上的差别，但在确定赔偿数额上，应以具体案例为基础，抽象出一个适当的“参数模型”，将需要考虑的各种因素放到“参数模型”中，一项项加以分析，以克服畸轻畸重，保证司法尺度的统一。１、侵权者的主观过错程度。这既是认定侵权者是否承担侵权责任的要件，也是确定侵权者如何承担赔偿责任和确定赔偿数额的条件。知识产权法均规定了侵权者在“不知”的情况下，只承担停止侵权的民事责任。可见，知识产权法将侵权者的过错程度，作为是否承担赔偿责任的重要条件；如侵犯商业秘密案中，盗窃商业秘密的“跳槽”者就有明显的主观过错。２、因侵权给权利人市场造成的冲击程度。知识产权侵权案件的一个重要特点，就是对市场的争夺。往往侵权产品给权利人造成的损失是巨大的，甚至决定着一个企业的生存。３、侵权行为持续的时间和销售情况。在考虑侵权产品占有市场的持续时间时，还应综合参考侵权产品在市场出现时间距被侵权产品上市的时间，这往往对被侵权产品的市场占有份额起决定作用。例如，在“盗版”光盘案中，有的光盘刚刚在港台发行几天，大陆市场就出现大量盗版光盘，导致正版光盘在大陆市场几乎不能发行。４、侵权产品的销售范围和可能的销售量。有的侵权产品不在权利人产品占据的市场销售，只在其未销售到的市场范围内销售。对权利人的市场影响较小，只是带来对市场潜在的争夺。５、权利人无形资产积累的投入。包括开发研制新产品的投入，形成良好市场的广告、宣传投入，专利技术的技术含量、专利实施许可使用费，商标是否是驰名商标等因素。６、给权利人造成的损失，包括为制止侵权行为必要合理的支出以及诉讼费。７、已判类似案件的赔偿数额，以保证司法尺度的统一和本司法区域内的总体平衡。

四、法官的素质是保证知识产权侵权案件公正处理的关键

“参数模型”虽然对法官运用自由裁量权确定赔偿数额给予了限制，但也并不能保证任何情况下自由裁量结果的公正和合理，因此，法官的自身素质就显得尤为重要。首先，作为法官要有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。在知识产权侵权案件中，比较明显的侵权案件大部分由工商等行政执法部门直接作了处理，其特点是简单快捷，但行政执法部门裁决不是终局裁判，如当事人对其处罚不服，必将引起行政诉讼；而作为民事案件起诉到人民法院的，往往是是否侵权难以判定的案件，也可以叫“模糊区”或“打擦边球”的案件，这一部分案件较少，但处理起来难度很大。如“啃德鸡”和“肯德基”，“王朝”商业和两个商标“王宫”、“朝臣”一并竖写，横着念就是“王朝”“宫臣”。是否认定侵权和如何确定赔偿数额，同法官的人生阅历和社会价值取向有很大关系。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》要求“法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解”。其次，要树立审理知识产权案件的基本司法理念。审判知识产权案件的一个基本要求就是高效快捷，因为侵犯知识产权可以给侵权人带来巨大的经济利益，如果案件审理久拖不决，将很难使权利人的权利得到保护。另外，把握好法律事实与客观真实的关系，不能以哲学上的客观真实标准替代法律标准，去无休止地追求案件事实的客观、穷尽，致使案件久拖不决或裁判不确定。法官认定事实不是一个纯客观的过程，而是追求主客观最相一致的过程。要对繁杂的事实，互相矛盾的证据做出令人信服的认定，需要法官的聪明智慧、丰富经验及重塑过去事实和归纳演绎的能力。

①赵泽君：《论民事自由裁量权》，载２００３年第４期《法律适用》。

②王利民、杨立新：《中国侵权行为法》

                                作者单位:天津市高级人民法院