在农村土地承包合同或在农业承包合同纠纷案件中，原承包人要求依法保护其优先承包经营权的纠纷呈上升势头。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定（试行）》第十三条和《中华人民共和国土地承包法》第四十七条以及最高人民法院《关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干问题（征求意见稿）》第九条、第二十条对优先权都作出了规定，但比较原则，缺乏可操作性。从审判务实的角度很有必要对有效保护承包者的优先承包经营权问题作一探讨，笔者将通过以下案例阐述自己的观点。

    ２００３年１２月３１日，村民甲与本村村民委员会乙签订了独立水库承包合同，期限一年（自２００４年１月１日起至２００４年１２月３１日止）。合同约定：乙将本村自有水库共２８７亩（含台面），发包给甲用于养殖业，甲向乙一次性交纳承包费７２０００元，承包期间，甲如需向外放水，应事先核好放水量，井用电费预交被告后方能放水，同时双方就其他权利义务及违约责任签订了书面合同。合同签订后，甲如约向乙交纳了承包费７２０００元，并自行办电、架线、整修路面、购置养鱼设备、雇佣工人（喂鱼）、投放鱼苗、购买饲料，共计投资４９８０００元。时至２００４年１２月６日至８日，乙以广播、公告的形式对外重新招标准备发包独立水库，标的为每年承包费６００００元，期限为６年，共计３６万元，一次性交清。但未书面、口头通知原告。同年１２月８日１４时，在甲毫无知晓的情况下，乙径行以承包费３５万元（６年），与第三人丙达成了口头协议，同年１２月１３日签订了书面承包合同，并经鉴证。甲得知独立的水库已被乙重新发包给了第三人丙的消息后，即向乙提出放水出鱼、继续承包该水库的要求。乙就放水出鱼问题未予答复，就继续承包经营水库问题，乙以其公开招标，招标时并用广播、公告形式已告知全体村民，但甲未参加招、投标，且被告与第三人丙签订的独立水库农业承包合同程序、内容合法有效为由，拒绝了甲继续承包经营独立水库的要求。甲于２００４年１２月１７日起诉，要求放水出鱼，并在举证期限内增加诉讼请求，要求在同等条件下享有优先继续承包经营权，由甲履行乙与第三人丙所签订的独立水库承包合同的全部权利义务。

    此外，甲承包的独立水库系村民种植农作物储水的水源，目前该水库内仍有甲养殖的成鱼。双方在合同中未约定承包期届满出鱼方式。

    该案涉及优先权和后合同效力两方面的问题。

    一、关于原告是否享有优先权的问题

    对如何保护原告优先承包经营权归纳起来有两种观点：第一种观点是自动放弃说。认为被告乙不仅书面公示了招标事项而且还用广播告知了全体村民，原告甲无论知道与否，其逾期不参加招标会，就是自动放弃了优先承包经营权。第二种观点是主张成立说。认为尽管被告乙书面公示了招标事项，而且还用广播告知了全体村民，但原告甲不知晓情有可原。被告村民委员会乙在未征询原告甲是否愿意按此价继续承包，或原告甲未放弃优先承包经营权之前，凭空认定原告放弃了优先承包经营权，有失公平。被告村民委员会乙不论是张榜公示还是广播告知，就其内容而言，都是对新年度发包发出的要约邀请，而不是向原告甲提出的是否继续承包的要约。因此，依照最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定（试行）》第十三条的规定，对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期限届满前或在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。笔者同意第二种观点。

    二、关于后合同效力的问题

    关于被告村民委员会乙与第三人丙所签订的独立水库承包合同即后合同效力问题，归纳起来有如下五种观点：一是有效说。认为被告乙招标公示符合民主议定程序，被告与第三人意思表示真实并签订了书面承包合同，该合同合法有效。二是无效说。认为后合同侵犯了原告甲的优先承包经营权。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。也就是说合同生效必须以合法成立为前提，优先承包经营权是法律的强制性规定，被告之行为侵犯了原告甲的优先承包经营权，该合同当然无效。三是部分有效说。认为后合同虽然程序合法、内容系双方的真实意思表示，但该合同是在原告未认知的情况下所为，根据《合同法》第五十六条规定，合同部分无效不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。后合同除被告乙的行为侵犯了原告的优先承包经营权外，其他部分仍然有效。四是效力待定说。认为原告甲不主张优先承包经营权或依法确认优先承包经营权丧失，被告乙与第三人丙签订的合同有效，否则后合同即为无效，即后合同效力处于待定状态。五是后合同有效，但不能对抗优先承包经营权说。认为审查合同是否有效，要从主体资格及合同内容是否合法、合同当事人意思表示是否真实、发包方是否履行了法定的民主议定程序等方面来确定。本案的后合同系合法有效合同毋庸质疑。但后合同的承包人不能对抗优先权人，因为优先权人的权利是法律的强制性规定。根据最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定（试行）》第十三条规定：“对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。”最高人民法院《关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题若干规定（征求意见稿）》第九条第二款所称：“同等条件是指在承包经营内容、承包期限等方面的条件相同或者相近。”优先权的词解是“可见于其他权利人主张自己权利的权利”。不难看出，根据法律规定后合同的承包人不能对抗优先权人来履行后合同的权利义务。

    三、关于优先权人如何实现优先承包经营权的问题

    我们认为，根据最高人民法院《规定》第十三条规定，只要原承包人在“同等条件”下有主张优先权的明确意思表示就应依法受到保护，除非发包方有确凿证据证明原承包人放弃了优先承包经营权。具体到本案而言，让原告甲行使优先承包经营权符合我国关于农村土地承包合同或农业承包合同优先承包经营权制度的立法本义。原告甲的优先承包经营权是一种由法律法规直接规定的具有物权性质的请求权。该项制度的确立主要是为了避免物的所有和利用相分离，尽可能维持原承包人对原标的物的利用状态，稳定公民、法人的生活、经济、社会秩序，裨益社会。人民法院应当在法律上推定被告乙在向第三人丙发出要约的同时也向原告甲发出了要约，要约的内容一致。本案原告甲获知被告乙已发包了其原承包的标的物的事实后，向被告乙要求以与第三人丙同等条件承包标的物的意思表示，在法律上就是一项承诺。于是，无论在哪种情形下，原告甲与被告乙之间事实上都已经确定了一种承包发包关系，被告乙必须以“同等条件”将原标的物发包给原告甲，否则应当承担相应的违约责任。

    对本案我们就是坚持了后合同有效，但不能对抗优先权人，坚持了发包方（被告乙）应积极主动对优先权人（原告甲）尽告知义务，判决原告甲与被告乙按被告乙与第三人丙签订的合同，确立原告甲与被告乙的承包合同关系，履行该合同的权利义务。如是判决后，甲、乙、丙三方服判息诉，得到了该村村民的赞同和好评，同时对周边乡镇村也产生了良好的社会效益。

              作者单位：天津宁河县人民法院