强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，历来是我们打击的重点。在审理强奸案件中，往往会遇到有轮奸的情形出现，在司法实践中对轮奸情节的一些认识各地法院作法不一。现就轮奸犯罪中轮奸的认定、是否存在未遂及帮助犯如何认定几个问题谈自己的一点看法。

一、轮奸情节的认定

强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。我国刑法第236条第一款规定：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。强奸行为侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，严重侵害了妇女身心健康，其社会危害性极大。我国刑法第236条第三款又规定了五种加重处罚的情节：（一）强奸妇女，奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女，奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）2人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者其他严重后果的。有以上情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其立法本意在于加强立法，严厉打击那种情节严重的强奸犯罪。轮奸作为情节严重的情形之一，也在打击之列。轮奸是指两个或两个以上的男子，在相隔较短时间内，先后轮流对同一女子（包括幼女）强行奸淫的行为。在司法实践中对轮奸的界定有不同认识，有人认为只要被告人有轮奸的故意，客观方面积极实施轮奸行为，不管个体是否完成强奸行为（既遂），都应认定为轮奸。例如：甲、乙、丙三人预谋轮奸一女子，三人将女子挟持至一房间内，甲先对女子实施奸淫，后乙因身体机能发生障碍未能得逞，丙在欲实施奸淫时有人敲门，三犯跳窗而逃。依上述观点，甲乙丙三犯犯罪目的、动机明确，主观上都有轮奸的故意，都积极实施轮奸行为，应认定三犯有轮奸行为。本人不同意此种观点，我认为轮奸的认定必须具备二个条件：1、犯罪主体必须是两个或两个以上的男子，行为人都具有轮奸的故意；2、至少要有两个以上（包括两个）男子在较短的时间内对同一妇女（包括幼女）强行奸淫既遂，即被害女必须在较短的时间里被两个以上的男子轮流奸淫。不问共同犯罪几人，如果只有一男完成奸淫，则本案不能认定为轮奸，因为只有一男实施了奸淫而其他行为人因各种原因并未完成奸淫，该共同犯罪对被害妇女造成的实际后果与普通的强奸无异。刑法规定轮奸加重处罚的立法本意在于严厉打击那种情节严重、危害后果大的强奸行为。轮奸除了侵犯妇女性的不可侵犯权利以外，还严重侵犯了妇女的身心健康，刑法规定轮奸提档从重处罚主要考虑保护被害妇女的身心健康，同一妇女在较短的时间内被两名以上的男子轮流奸淫，其身心受到严重的摧残，在一段时间内对性的恐惧、憎恶心理很难抚平，具有更大的社会危害性，所以应从重处罚。以此种观点认定轮奸符合立法本意，况且根据我国刑法罪行相适应的原则，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担刑事责任相适应，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时要看行为人的主观恶性及造成的社会危害性。一男奸淫完成对被害妇女的身心摧残比两个或两个以上男子在较短的时间内轮流对同一妇女实施奸淫对被害妇女造成的心理阴影及身心摧残要小的多。在共同犯罪中，一男子奸淫得逞，对其他共犯以轮奸论，处以十年以上较重的刑罚，显然违背了立法本意及罪行相适应原则。对只有一男强奸完成，其他行为人未得逞的行为应以普通强奸罪共犯论处，考虑较一男强奸社会危害性较大，可在量刑时充分考虑而不能以此认定为轮奸，否则就未免迁就附和了。

二、轮奸犯罪中是否存在未遂

在轮奸犯罪案件中，已有两名以上的男子奸淫得逞，而有的行为人因各种原因对被害妇女未完成奸淫行为，对此犯是否认定未遂，审判实践中操作不一。有人认为，在强奸案件中，轮奸只是该罪的一种严重的表现形式，它不是独立的罪名，故对轮奸的共犯既遂与未遂的认定仍应以强奸罪的构成要件为标准，对参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与没有得逞来划分强奸既遂和未遂，轮奸共犯中没有得逞的行为人应认定有轮奸行为但属未遂。例如，甲、乙、丙三人预谋轮奸一女子，三人将该女子挟持至一房间内，甲先对女子实施奸淫，接着乙又对该女子实施了奸淫，在丙欲实施奸淫时，因身体机能发生障碍未能完成奸淫行为，后三人逃逸。依上一观点，认定丙犯强奸罪未遂。而有人持不同的观点，认为在轮奸的共同犯罪中，不存在未遂，只要有两名以上男子轮奸既遂，对该被害妇女造成的严重后果既已产生，所有共犯应对全案负责，不能对行为未得逞的共犯以未遂论处。本人同意后一种观点，在强奸的共同犯罪中只要以第一个论述的观点认定为轮奸即在共同犯罪中至少有两个或两个以上男子在较短的时间内对同一妇女（包括幼女）强行奸淫既遂，对全案应认定为轮奸，在轮奸结果加重犯中不存在未遂。在强奸罪中，轮奸不是一个独立的罪名，是作为结果加重犯从重处罚的一种情形。结果加重犯是指某种犯罪行为因发生法定的严重后果而被加重法定刑的犯罪形态。结果加重犯与基本犯罪在性质上同属一罪，但结果加重犯作为高一档处罚的犯罪形态，其犯罪构成有其特殊性，与本罪的犯罪构成不同。结果加重犯是以基本犯罪行为和加重结果为要件，二者共同构成结果加重犯，只要造成加重结果，结果加重犯便已成立，基本犯罪构成就变为加重的犯罪构成，这时认定犯罪的既遂与否只能以该种犯罪形态的构成要件来衡量，只要符合这种加重犯罪的构成要件，就为犯罪既遂。就上一列，甲、乙、丙三人预谋轮奸一女子，甲先对女子实施奸淫，接着乙又对该女子实施了奸淫，此时完全符合强奸犯罪中轮奸的犯罪构成，此案认定轮奸没有异议。甲乙二人实施了轮奸行为给被害妇女造成身体及身心的严重伤害后果既已发生，丙作为共同犯罪，虽因特殊原因未完成奸淫行为，但按照共同犯罪的法理，应对结果加重这一后果负责，并不因其身体机能发生障碍而改变轮奸的性质。如果认定丙未遂就完全使丙从轮奸的共同犯罪中游离出来与刑法法理逻辑不符。在此案件中，甲、乙、丙三人都有轮奸的故意，都积极实施轮奸行为，甲、乙二人完成了奸淫行为，危害后果已经发生，此时此案应认定有轮奸情形的结果加重犯。丙有轮奸的故意，积极实施轮奸，且本案加重后果已经发生，其行为完全符合轮奸结果加重犯的构成要件，故为犯罪既遂。丙因没有完成奸淫该女子的行为较之其他共犯对该女的伤害后果要小，可以考虑案件的具体情节，其在共同犯罪中所起的地位、作用适当量刑，如果情节一般可视情况以从犯认定，这样既符合共同犯罪的法理逻辑，又符合结果加重犯的犯罪构成，做到罚当其罪，量刑适当。

三、轮奸犯罪中帮助犯的认定

在轮奸犯罪中，有的共同犯罪人为女性，因为女性只能作为强奸犯罪的帮助犯而不能成为亲手犯，，只要行为人主观上有帮助他人轮奸的主观故意，客观上实施了帮助行为，且帮助行为与发生轮流奸淫的行为存在因果关系，依刑法共同犯罪中帮助犯处罚的理论，应对帮助犯以共同犯罪论处，对轮奸这一加重后果承担完全责任，在量刑时依其在共同犯罪中所起的地位、作用认定从犯或酌情从轻处罚。

    轮奸的对象既包括妇女也包括幼女，但认定强奸的既遂标准不同，本文的案例，强奸的对象主要是妇女。强奸幼女并不因生理机能发生障碍未能完成奸淫行为而认定未遂，未遂的标准只能是接触以外的其他意志以外的原因未得逞的情况，在此不一一列举。

作者单位：红桥区人民法院