随着司法改革的不断深化，现代民事诉讼已日益发展成为一项高度专业性的工作。由于受个案具体情况的差异以及当事人自身法律素养的高低不同所限，如何正确、恰当地进行举证已经成为困扰当事人的一个难题。有些法律规定可能会高于当事人的实际诉讼接受和运用能力，当事人缺乏相应的法律知识和诉讼经验，对其有利的事实不知主张、提出主张或证明模糊不清等情况时有发生。尤其是证据规则的出台从技术上提高了证据被采信的门槛，也对诉讼技巧提出了更高的要求。

　　一、问题产生的根源

　　从法理上看，审判方式改革的价值取向应当是坚持确保公正，兼顾效率、效益的原则。公正、经济应是民事诉讼的最基本价值目标，是诉讼制度存在的不变基础，历来为人类社会所追求和崇尚；与此相适应，审判制度应当遵循确保公正、追求效率和注重效益的原则。上述原则在具体案件中会存在冲突，在冲突出现时如何取舍？这是立法者必须解决的问题。需要强调的是，追求实体正义是法律的终极目标，位于价值序列的最顶端，是考量一切法律规定合理性的最高标准。证据失权制度作为一项纯技术性的程序规定，恰恰在公正与效率发生冲突的时候选择了后者，价值取向的本末倒置是问题产生的理论根源。一讲到这里作者就不由自主的会联想到曾经沸沸扬扬的“行人违章，撞死白撞”的规定，二者的确是有异曲同工的道理。当事人打官司的目的就是通过公力救济来实现实体利益，如果合法权益遭到不法侵害、急需社会力量救济的当事人，因为举证技术的欠缺而失去法律的保护、仅仅因为不慎“违章”就被宣判“死刑”，无疑会让社会公众对法律与司法制度的公正性产生动摇。以牺牲实体公正为代价来强调程序正义这本身就证明了程序的不合理性。在赢得程序公正的同时失落实体公正，与司法改革的目标也是背道而驰的。其次设立举证时限制度的初衷是为了防止证据突袭，提高诉讼效率，克服证据“随时提出主义”之弊端。该规定的立法目的是要求当事人在法定时限内充分行使诉讼权利，若怠于行使则要承担实体败诉的风险。但是权利与义务作为一对矛盾的共同体是不可能单独存在的。没有无义务的权利、也没有无权利的义务。一方当事人行使诉讼权利必然要以对方当事人履行相应的诉讼义务为基础。由于证据规则并未规定答辩失权制度而是将答辩作为一项权利赋予被告，在被告庭前拒绝答辩的情形下，原告不知道对方确切的答辩意见，无法决定哪些证据该举，哪些证据不该举，在这种情况下让当事人充分举证无疑是强人所难。争点在举证完成之前无法固定，就等于在举证之前还没有固定举证范围，等举证完成后，针对对方自认的据事实所举的证据完全是浪费，对于对方在举证期限届满前提出的答辩意见，却又失去了举出证据予以反驳的机会，程序上的公正与效率都受到损害。同时，证据规则在证据交换制度方面也存在问题。一是没有规定一切案件都要进行证据交换，却规定一切案件都适用举证时效制度，这种规定是不合理的。证据失权制度是举证时效制度的核心，但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。一方面，要给当事人充分的举证时间，另一方面，要在举证期限到来之前让当事人明确要就哪些事实举证，这就要求在举证期限届满之前要固定争点，明确举证范围。如上所述，我国没规定固定争点的强制答辩制度，固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上，如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话，就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的权利，这样对当事人是不公的。同时，当事人在对方不答辩，也不举行证据交换的情况下，在举证期限到来之前，不可能知道对方对事实的意见，举证范围不能确定，这就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见，一边去举证，等到庭审质证的时候又会发现，有些证据是不需要的，而有一些证据又是被遣漏的，而此时，举证期限已经到期，如果此时适用证据失权制度的话，显然是片面强调了效率却牺牲了公正。制度设置上的逻辑缺陷成为了实际操作中的致命伤。

　　二、审判实践中的情况

　　证据规则实施以来，各地法院均在探索审前准备模式。囿于当事人普遍法律素养不高的情况，基层法院在庭前准备工作中很大一部分精力都放在了向当事人释明程序规定上，但是收效甚微。究其实质，主要有以下三方面的原因：一、理论及逻辑上的缺陷，（上文已述）导致法官只能尽量去回避当事人提出的疑问。二、法官基于中立的地位，在向当事人进行释明时会受到诸多限制，释明尺度极难把握。释明过于原则化会难以取得预期效果、过于具体则又有越俎代庖之嫌。同时由于体制和编制上的诸多限制以及案件数量的逐年递增，绝大多数基层法院的法官处于超负荷工作状态。迫于案件数量的压力，庭前准备往往会流于形式。三、作为职权主义审判模式的一个通病，“重实体，轻程序”一直是审判方式改革中极力克服的问题。但事实上目前真正“重实体，轻程序”的恰恰不是法院、不是法官，而是案件的当事人。在当事人的意识中“欠债还钱，杀人偿命”是公理，在每一个当事人心中对案件的最终结果都有一个预期，而做出这个预期的思想基础就是这种意识。我国曾经历了漫长的封建社会，人治的思想、官本位的思想至今日仍然残存在百姓的意识当中。百姓遇到纠纷总是冀望于“包青天”的出现，加之我国改革开放以前一直实行计划经济体制，在诉讼当中长期实行具有较为强烈的国家干预色彩的超职权主义诉讼模式，导致当事人在案件审理中的主观能动性被极度弱化。在职权主义审判模式下，当事人仅仅是消极承受案件的审理结果，其他则由法院大包大揽。根深蒂固的观念、巨大的思维惯性导致当事人很难适应庭审中的新角色，法官观念的扭转与当事人的原地踏步形成了一个巨大的落差。如果案件审理的结果符合当事人的心理预测，则不论胜败与否，当事人都容易接受。反之（仅指由于程序利益丧失而败诉）就会出现胜者庆幸败者愤怒的情形。涉诉上访居高不下也有这方面原因。

　　作者系基层法院的法官，主要负责庭前准备。在案件的准备过程中经常会碰到一些令人头痛的问题。最突出的一点就是在当事人由于对程序规则理解的不够透彻以及规则本身存在的一些逻辑缺陷而导致可能丧失部分甚至全部实体利益时，是严格执行程序还是追求实体结果的合理、公正？此时主审法官就会被置于一个非常尴尬的两难处境。目前我国并没有民事诉讼律师强制代理的规定，证据失权制度作为一个纯技术性的规范，超出了大多数当事人的实际诉讼接受和运用能力。作者所在的直辖市基层法院，当事人的文化素养相对较高，但在案件审理当中法官虽已尽释明义务，许多当事人仍然会因为对程序的不熟悉而丧失部分实体权利。问题最突出的就是被寄予厚望的举证期限及证据交换制度。有时该制度已经成为了法官的枷锁、当事人的陷阱、律师耍手腕的工具。

　　按照作者的理解，最理想的审前程序应能达到固定争点与固定证据这两个方面的目的。现行的举证时限制度，对于部分案件的审理，确实达到了防止证据突袭，提高诉讼效率的目的，但是由于审前程序设计的不合理，有时不但不能达到公平与效率的司法改革目标，甚至会造成诉讼程序上的不公及诉讼资源的浪费。如前所述，举证时限制度的内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。其实这两个方面的制度是相辅相成的，只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正、反之，固定证据制度不科学，在适用证据失权制度前没有给当事人举证创造充分的条件，就强行适用举证时效制度，难谓其公正。因此，科学合理地固定证据制度应是适用证据失权制度的前提。而我们的证据规则只专注于解决证据的固定，在没有完备的固定争点制度的支持下，强行的固定证据，不仅不能促进公正与效率的主题，而且会影响诉讼效率，有时也会造成程序不公。通过上述分析，我们可将科学合理的审前程序运行机制概括为：强制答辩（确定举证范围）——确定举证时限——固定证据。我国民诉法理论一般认为，答辩是被告的一种权利，不是一种强行义务，不答辩不会造成答辩失权，因此，我国没有确立强制答辩制度。这样，如对答辩期限不进行限制，虽然举证时限制度避免了证据突袭，却不能避免“答辩突袭”，诉讼权利不均衡的局面仍不能改变。比如，被告庭审时对原告提交的书证的签字提出异议，这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定，但是，如果严格适用举证时限制度，这时举证时限已经届满，依据“证据规则”已无权申请司法鉴定。

　　三、解决构想

　　1、设立民事诉讼律师强制指导制度

　　上述问题的解决作者认为关键在于两点。首先要弥补法律规则的超前性与社会公众法律素养滞后性之间的鸿沟。让法律为公众所熟知、理解固然是解决问题的根本，但是在可以预见的时期内随着司法程序专业性、技术性的不断加强，这种鸿沟极有可能会呈现加深的趋势。据此作者建议设立民事诉讼律师强制指导制度，通过律师的专业知识来弥补当事人庭审技术的不足从而实现当事人在庭审中真正意义上的平等。首先基于律师行业盈利性的特点，其内部有着巨大的潜力与资源可供开发，对于法官在审前准备中的释明工作完全有能力予以消化。其次律师的地位决定他可以充分细致地向当事人释明程序规则，同时利用律师自身的专业知识将当事人所陈述的事实梳理为适诉的法律事实，从而弥补当事人包括书写、表达等在内的辩论能力的不足。作者在这里设想的民事诉讼律师强制指导制度并不同于法国的律师强制代理制度，而是基于我国国情而设立的一种具有普遍救济性质的诉讼制度。具体设想是当事人在起诉、应诉后一定期限内向法院提供由律师出具的法律意见书，内容包括对当事诉讼权利义务的告知以及具体案件的举证指导。至于当事人是否决定聘请律师出庭应诉，则由当事人自行决定。这样做的优势在于能够充分、合理地利用司法资源为公众服务，避免当事人因诉讼能力的差异而导致庭审中的不平等对抗，促进司法公正的实现。同时解决了法官在审前准备中面临的尴尬，消化了当事人因程序问题可能对法院产生的误解以及对司法公信力产生的合理怀疑。

　　2、完善证据失权的上游规定，从立法上解决规则的逻辑缺陷

　　答辩失权制度作为证据失权制度的一个前提，应当尽快予以确认，同时将答辩期限置于举证期限之前，将二者明确区分开。我国应当建立起适合本国国情的答辩失权制度，以此解决被告故意不提交答辩状，在庭审时对原告进行“答辩突袭”，造成诉讼不平等，以及由于被告不答辩而使法官难以整理出双方当事人的争议焦点，从而导致诉讼拖延，降低庭审效率的不利后果。也许有人会认为，如果严格的按照上述要求去设计审前程序，无疑会片面的注意公正而忽视了效率，又回到了证据随时提出主义时代。笔者认为，这种担心是不必要的：首先，严格的按照固定争点（确定举证范围）——确定举证时限——固定证据的逻辑设计审前程序，能够在庭审前固定证据，这种有限制的举证与过去的无限制举证是大不相同的；其次，依照上述逻辑设计审前程序，并不一定会带来效率的低下。也许这样设计，程序会相应繁琐，但繁琐的程序可通过诉讼契约或法官自由裁量权的设定来简化；最后，只有程序符合逻辑才有真正的可操作性，必要的程序缺失，只会牺牲公平与效率，违反司法改革的目标的。结合上述分析，笔者提出自己的制度设想，即在原则上限定被告答辩义务的同时，给与被告相应的诉讼权利和程序保障，即符合了我国普通民众法律素养普遍偏低的现实情况，又最大限度地保障了当事人双方的权利平等，同时有利于诉讼效率的提高。具体建构如下：原则上要求答辩，一般而言，被告反驳原告诉讼请求的答辩除反诉之外可以分为两类：一类是单纯的否认，包括部分的和全面否认；另一类则是抗辩，例如针对承担合同违约责任的请求，可主张合同的条件未成就，期限未到来或存在错误等等。前一类答辩无论是否于答辩期内提出，在最高法院民事证据规定确立的举证时限制度框架内，原则上都不至于影响原告的攻击防御。即使被告一直没有明示的答辩，但只要他在规定的举证时限之内提交了否认原告诉讼请求的证据，就不会妨碍准备程序的正常进行。换言之，至少就单纯否认的被告而言，现行的举证时限制度已足够达到“强制答辩”的效果。与此相对，被告意在抗辩的情形则要复杂一些，尽管某些抗辩对于原告的效果与单纯否认类似，但必须承认，如果被告不在答辩期内实施抗辩，而等到举证时限届满之前才径行提出有关抗辩的证据，则原告往往就另外需要时间再去收集提交对抗的证据了。这种情形正是“答辩失权”能够发挥作用之最典型的场景。在答辩状标准上如同起诉权的行使必须符合法律的要求一样。答辩权的行使同样也必须符合一定的标准。推行答辩失权制度以后，一些被告为避免失权，有可能虚假答辩，先提出非真实意识的答辩状，然后在开庭审理中更改答辩状的内容，从而求得与原来不提出答辩状相同的效果。还有一些被告虽不是故意进行虚假答辩，但其答辩有可能缺乏针对性，草率而无益，这同样会使设立答辩失权制度的目的落空。为避免上述两种情形的出现，需要在立法上作出一定限制：一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来的答辩状。其内容一旦确定，对以后的程序包括一审、二审和再审程序均产生拘束力，当事人不得随意变更。作此规定的法理基础是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者，变更后的答辩（防御）方法无效。二是对答辩的内容作形式上的要求。被告必须对原告起诉所主张的每一项诉讼请求作出明确的承认或否认表示，应当简要而真实地写明抗辩的事实理由和主要证据或证据线索。答辩失权制度以当事人主义理念为基础，以律师强制代理制度为前提，它依赖于并回馈于司法专业化和法律共同体的诚信机制，而且实践中正是律师们有意利用答辩无“失权”限制的空隙，拖延诉讼，突袭制胜。因此，基于促进诚实信用的诉讼机制和实现实体正义的宗旨，兼顾我国的法律文化基础，在有律师代理的案件中实行答辩失权制度既有必要性也有可行性。这样区别对待的政策一方面有助于法律服务市场的优胜劣汰，建立以诚实信用为基础的法律共同体，另一方面有利于满足亲自诉讼的当事人的司法需求，从而降低整个社会的纠纷解决成本。

　　综上，笔者根据基层实践对民事证据制度的几个问题提出了一些粗浅的看法，作为全部诉讼的核心问题，证据规范是在诉讼中正确运用证据查明的案件真实情况和正确适用法律的前提和保障。应当说时下理论与实务界对民事证据问题的研究方兴未艾，对中国证据法的启蒙与发展起到了催化剂的作用。笔者建议我国在证据法的立法上，应从国情出发，在总结中国本土司法经验的基础上，大胆借鉴国外证据制度立法上的一些先进成份和丰富经验，洋为中用，使我国的民商证据制度建设成为推进依法治国和市场经济的法律动力。

　　　　　　　　作者单位：南开区法院