调解是被现代各国所普遍采用的一项制度，无论是英美法系还是大陆法系，调解都是解决民事纠纷的一种重要方式。“调解是中国司法的传统，已有数千年的历史，一直是解决民间纠纷的主要渠道，基层司法的调解率多在百分之八十以上。”正是在这种现实的条件下，我国民事诉讼活动要求着重调解，从“热”到“冷”再到“热”，强调的是调解的结果，而非过程，只要诉讼当事人能够接受，就达到了调解的目的。调解协议一经合意对诉讼当事人就产生拘束力，对调解不服，当事人不能通过上诉途径救济。然而对现行诉讼调解制度的价值利益、价值取向很多人提出了质疑，本文拟就诉讼活动着重调解的现实条件、存在的问题和如何完善诉讼调解制度做一浅显的探讨。
　　一、诉讼活动着重调解的现实条件
　　1、司法为民理念对民事审判实践的基本要求
　　“司法为民”的主张，要求司法机构切实维护公众的合法权益，做到优化诉讼环境，减轻诉讼负担，方便群众诉讼，增强司法的“亲和力”，树立中国司法的民主形象。司法为民不仅是我国现代民事审判权构筑的基本指导思想与最高理念，同时也是作为我国现代民事审判权实践的人民司法工作的基本指导思想与最高理念。司法为民在民事审判领域的体现与具体化就是对“两便原则”的遵循和运用。而诉讼调解制度则是便于群众进行诉讼，便于人民法院办案这“两便原则”的重要体现。我国大部分的案件是由基层人民法院审理，而基层法院面对的是广大的农村，诉讼主体法律意识淡薄，且居住比较分散，如何维护他们的合法权益，方便诉讼，增强“亲和力”，就要求法官走出去，深入到最基层。此外，中国传统儒家思想“和为贵”心理也是调解制度的深厚土壤。
　　2、诉讼调解制度的程序价值利益
　　诉讼调解制度的程序价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难；以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作和和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。
　　诉讼调解还能充分体现当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
　　3、利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
　　民事案件主要集中在基层人民法院，特别是东部沿海经济发达地区和中部地区，那里的法官承担了巨大的审判压力，且案件呈日益增长的态势。“世界舆论认为，我国将成为一个经济大国，但他们忽视了另外一个问题，即我国将成为一个诉讼大国。积案过多、压力过大已成为全国经济审判工作的一大难题。”这是法院面临的审判现状，“但是，在这种情况下仅靠增加人员数量是不现实的。最有效的办法就是提高人员素质和办案效率，而这都离不开审判方式的改革。”为化解这种压力和提高办案效率，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。诉讼调解制度正在发挥巨大作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
　　二、现行诉讼调解制度存在的弊端
　　1、以调解程序代替审判程序
　　从客观上纵容某些审判人员违反程序法办案，使法定的程序形同虚设，从根本上损害了实体正义。调解程序与审判程序是两种性质不同的程序。从要求上看，调解程序比较简单，可以由审判员一人主持，也可以由合义庭主持，并尽可能就地进行，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。在事实清楚的基础上，只要当事人自愿、调解协议合法，法律上并无别的程序要求。从适用范围上看，我国诉讼调解的案件范围定得很宽，且规定调解不得上诉，这无疑为法官规避严格、具体的审判程序提供了极大的方便。调解本身所具有的这些特点能给法官带来在相同时间内办更多的案件，回避作出困难的判断、风险较小等益处。出于对自身利益关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解，而回避费时、费力、风险大的判决。法官的这种调解偏好使得调解在实践中仍站主导地位，一些本应该适用审判程序结案的案件被代之以调解程序结案，使得严格遵循程序规则进行操作的状态发生了变异，最终损害实体正义。以调解程序代审判程序比较典型的做法是：在当事人不愿意调解时，以各种方法强迫当事人进入调解程序，并以调解结案。再者就是在调解未达成协议时，径行判决。这种未通过法庭调查、法庭辩论，未经法定程序，当事人尚未行使诉权的情况下，判决已做出来的做法与我国民事诉讼法所规定的：“当事人如不同意调解，或者未达成协议，人民法院应当即时转入诉讼程序”和“在诉讼程序中，直接查明争议事实，确定双方当事人权利义务，作出公正的判决”是背道而驰的。如果一审这样做，当事人有望通过上诉主张权利。但遗憾的是，二审法院也经常这样办，这样做不仅严重地侵蚀了当事人的各项诉讼权利，而且从根本上损害了实体正义。
　　2、强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现
　　自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的；判决是以强制为特征的，它们原本是性质完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案去协商或向双方提示解决争议的方案；促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。由于法官的这种双重身份，在当事人心中会形成很大压力：如果否定调解方案，会不会在审判员心中留下不好的印象？会不会有否定审判员权威之嫌？会不会因此而在审判过程中吃亏？这样当事人在对待调解方案的问题上，就会有诸如此类的非自愿的顾虑，并有可能影响其他自主决定。更为严重的是，由于审判员主持调解的过程中，已形成“先入之见”，如果有一方当事人不接受调解结果，他可能主观地认为事实已经清楚，没有继续审理的必要，从而径行判决，以调解代替审判，或者可能会在审判过程中走过场，不认真审查、判断证据，在实际上以先前的调解方案当作判决内容。来自调解员的这种潜在的和实际的压力，对当事人充分自主地参与调解过程是相当有害的，自愿原则因而不可能得到实现。
　　3、原调解制度与当前的民事审判方式改革互相冲突
　　民事审判方式改革的一项重要内容是强调当事人的举证责任，彻底废除完全由法官调查取证的制度。这样一来，法官和当事人在程序上的分工就发生了逆转，当事人从而成为推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机是说服法官作出有利于自己的结论。也就是说，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。而法院调解制度中，法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时；还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案，在不得已的情况下，才可以做出判决。很显然，这样的情况使法官自然成为推动程序发展的主体，这与“缩小和弱化法院的职权，扩大和增强当事人权限”审判方式改革的目标是背道而驰的。审判方式的改革还要求法院贯彻公开审判制、实行法官独立审判和责任制、强化对审判活动的民主监督等等。而诉讼调解的程序结构，主要内容是法官积极的职权调查和说服教育当事者的活动。这些活动完全可以在法庭之外或者在只有一方当事者在场的情况下进行。这使得诉讼调解缺乏有效监督，同时也违背了公开审判的原则。法官的独立审判和责任制是指法官享有独立审理和裁判案件的权力，同时对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的制度。而依我国的民事诉讼法调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情况又极少发生。因此，调解对于法官来说是一种风险小的处理案件方式。而且调解无论是在程序法的适用，还是在实体法的适用上都具有相当大的灵活性。
　　三、对现行诉讼调解制度的完善
　　1、必须切实落实自愿原则
　　调解制度改革的目标应当是充分贯彻落实当事人自愿的调解原则，在自愿原则的基础上达成的调解是有效的解决争议的方法。而我国现有的民事诉讼法中，无论是在法律现有的规定上还是在审判实践上，法院调解依旧未摆脱以法院为主，以双方当事人为辅的职权主义模式。要解决这一问题，必须从立法上对当事人的自愿原则予以强调，适当减少法院的干预。根据自愿原则，调解程序的启动必须要得到当事人双方的同意，如果有任何一方不愿意实行调解，或者不愿意由法院实行调解，则不应当实行调解，人民法院不能依职权主动采取调解。在诉讼调解过程中，调解方案应由当事人提出，而不能由法官来确定。因为一旦由法官提出调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解，否则会在判决中吃亏的压力，由于法官操有审判大权，当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案，这是违背自愿原则的。法官所应当做的仅仅是尽量避免对双方争议的直接干预。在听取双方对案件事实的陈述和举证后，对双方当事人进行思想疏导和法制教育，代为双方传达信息，促使双方达成协议。协议的形成必须以当事人的合意为基础，如果当事人就争议协商不了的，或一方当事人明确提出不愿接受调解；法官就应毫无条件地对案件改用判决，并且判决应当从当事人不愿意调解或拒绝接受调解协议后立即开始。为防止法官久调不决的现象，法律应当对调解的期限作出明确的规定。
　　2、明确界定调解的适用范围
　　以调解方式解决纠纷不是放之四海而皆准的真理。相反，其灵活性特征使其与当今社会人们所追求的诉讼公正，民事权利的充分保护等相矛盾。如果我们对一切民事案件不附任何条件地采用调解来解决，这无疑是与社会发展所要求的法律公正、人权的维护等相背离的；在司法实践中，法官一个人说了算的调解方式使得法律的规定往往得不到正确的实现。这也是不符合社会法治化的本质要求的。社会法治化要求：法律具有至高无上的权威，一切纠纷的解决都应遵从于法律的规定。因此，明确界定调解的适用范围，使其适当减少，不仅有利于我国法治目标的实现，而且有利于法律得到应有的遵守。结合其他国家的做法和我国的实际情况适用调解解决的民事案件具体可包括：（1）情节较轻微或标的额较小的民事、经济案件；（2）有关身份关系的简单民事案件；（3）可即时清结的案件；（4）其他争议不大的案件。但2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下简称简易程序规定）第14条有关“应当先行调解”案件的规定，却从调解的适用范围上对当事人在调解启动上的自主权产生了一定程度的冲击。该条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”如何理解上述规定中的“应当先行调解”是一个非常关键的问题。如果将其理解为：法官在审理上述案件时，必须先行使调解建议权，其开始的调解只是一种名义上的调解程序，而真正的或者说实质上调解的开始，必须经过双方当事人同意，若当事人不同意则名义上的调解程序立即宣告结束；那么，这种解释应该说不违背调解自愿原则。但我们认为如此语境下的上述规定会变得多余，因为调解建议权的强制规定，并无助于调解程序的必然展开，而且依民诉法的规定，无论什么民事案件，法院都可以在开庭审理前或庭审建议双方当事人调解，没有必要就上述几类案件专门强制规定调解建议权。因此，“应当先行调解”只能理解为一种强制性的规定，即法院在审理上述几类案件时，不管当事人是否申请或同意，法院都必须强行启动调解程序。但若因此而对这些案件规定强制调解，我们认为，不仅与调解自愿原则相悖，而且也不甚明智，因为调解的启动、进展及结果的达成是一个动态、连续的过程，都建立在双方当事人合意的基础上，如果当事人确有调解的愿望，那他自然会申请调解或同意法院的调解建议而启动调解程序；如果他不愿意调解，即便法院强制启动调解程序，那么也会很快因为当事人的反对而无法进展下去，调解结果自然也无法达成。因此，我们认为强制调解的规定没有必要。应从调解的适用范围上摒弃《简易程序规定》中有关“应当先行调解”案件的规定。
　　3、实行调解程序与判决程序的分离
　　这就是说，一方面判决结果不应当与调解过程发生任何联系，绝不能因为一方不愿意接受调解便使其在判决中处于不利地位，即使是由一方当事人提出的调解协议，也不应该成为判决的参考。另一方面，调解不应当成为判决的必经程序，当事人不愿意接受调解，则不能认为在判决以前必须要经过调解程序而强迫当事人进入调解程序。要实现调解程序与判决程序的分离必须解决法官身份的“双重性”问题。对此，可借鉴外国的做法——当调解不成转而判决时另换审判官，即主持调解的法官一定不能是主持审判的法官。这样做可以避免来自主持调解的审判员所带来的消极压力；使调解的功能得以发挥。
　　4、建立有效的监督机制
　　有效的监督是保障诉讼调解依法进行的有利措施。它包括内部监督和外部监督两个方面。具体来说，有效的监督机制应该做到：（1）诉讼调解要公开进行。除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他当事人申请不公开调解的案件外，其他适用调解解决的案件都应公开进行，允许群众旁听。如果法官对应公开进行调解而不公开调解的，双方当事人有权向法院提出申请，要求公开调解。（2）确立当事人对签收的调解协议有上诉的权利。一般来说，当事人对因自己的合意所形成的调解结果是没有异议的，也不会提起上诉。但对法官强迫形成的调解结果往往不服。而且，这种调解本来也是违背自愿原则的。因此，允许当事人对调解协议行使上诉权，一方面可以保障当事人对调解的有效监督；另一方面可以使上级法院对下级法院的调解进行监督。有效的监督可以扭转法官强烈调解偏好和避免调解中的“和稀泥”现象。当然，当事人对调解协议享有上诉权应有法律的明确规定。（3）在调解过程中，法官的调解行为还应受到本级法院的监督。如当事人在调解开始后，又不同意调解的，法院的有关部门应要求进行判决等。

                      作者单位：高院民二庭