裁判要旨：
　　1、在出版行政处罚案件中，被侵权人单方面对涉案图书是否为盗版的结论，不属于鉴定结论，而属于书证，应当有相关证据予以佐证，不能作为定案的唯一依据。
　　2、对盗版图书的认定应当首先查明正版图书的特征，然后对比涉案图书是否具备上述特征，对于防伪标志的真伪、封面色泽参数、用纸型号等专门性问题，应当按照《著作权行政处罚实施办法》第二十四条的规定，请专门机构或者专业人员进行鉴定。对于难以认定盗版图书的，新闻出版行政部门应当按照第四十八条第一款第（五）项规定进行处理。
 
　　一、首部
　　（一）裁判文书字号
　　一审：天津市第二中级人民法院(2005)二中行初字第17号行政判决书。
　　二审：天津市高级人民法院(2005)津高行终字第0095号行政判决书。
　　（二）案由：新闻出版行政处罚。
　　（三）诉讼双方
　　原告（上诉人）： 天津市南开区和平书刊发行部（以下简称发行部）。
　　法定代表人：吕洪云，经理。
　　被告（被上诉人）：天津市版权局（以下简称版权局）。
　　法定代表人：郑先进，该局局长。
　　被告（被上诉人）：天津市新闻出版局（以下简称出版局）。
　　法定代表人：郑先进，该局局长。
　　（四）审级：二审。
　　（五）审判机关和审判组织
　　一审审判机关：天津市第二中级人民法院。
　　一审合议庭组成人员：审判长：王业香；代理审判员：曹伟、李静。
　　二审审判机关：天津市高级人民法院。
　　二审合议庭组成人员：审判长：张福祥；代理审判员：邱建民、王雅晶。
　　（六）审结时间
　　一审审结时间：2005年9月14日。
　　二审审结时间：2006年4月20日。
 
　　二、一审情况
　　（一）一审诉辩主张
　　原告发行部诉称：
　　原告受某图书直销员委托，由太原学渊图书有限公司代购进《高中总复习优化设计．语文(上册)》620册，后该直销员销售给天津市海河中学。2004年12月21日，被告版权局和出版局局共同作出津权罚字[2004]1号行政处罚决定，认定该批图书为盗版，并对原告作出20000元的行政处罚。原告认为，二被告认定原告代购的出版物属于盗版，在调查中就应将盗版与正版样书同时委托鉴定机构进行鉴定。被告在调查阶段，也曾去过太原，太原学渊图书有限公司为帮助弄清事实，也曾赠样书给被告调查人员，但被告未将“正版”、“太原样书”和“涉讼出版物”委托鉴定部门进行比较鉴定，仅将涉案出版物交北京西苑出版社鉴定，北京西苑出版社既不是涉讼出版物的编撰单位，又不是印制发行单位，而仅凭其自己提供的所谓“正版”样书及某些个人肉眼感官对涉案出版物进行辨别，没有详尽指出所谓正版与涉讼出版物何处不同、如何不同，就草率作出系盗版出版物的结论，且该鉴定结论未经质证。被告以此鉴定结论作为定案依据是错误的。太原学渊图书有限公司具有该出版物的发行手续，原告受托购进涉案出版物，此后的任何销售行为也是合法的，不构成对著作权人和版权人的任何侵权，因此，二被告作出的处罚决定缺乏事实依据和法律依据。故请求依法撤销二被告作出的津权罚字[2004]1号处罚决定；本案诉讼费由被告承担。
　　原告发行部提供的证据有：
　　1、原告的委托代理人张方对太原学渊图书有限公司的总经理王海清所做的调查笔录；太原学渊图书有限公司给原告的样书。证明太原学渊图书有限公司的领导对于门市部卖书未必知道。
　　2、《天津市新闻出版局行政处罚有关事项告知书》;发行部的申辩书；津政复决字（2005）6号《天津市人民政府行政复议决定书》及送达回证。上述证据用来证明发行部对行政处罚一直不服，进行了申辩和行政复议。
　　被告版权局、出版局辩称：
　　原告发行部推销给海河中学的图书作者是任志鸿，根据《图书出版合同》，西苑出版社对该书取得专有出版权。在调查过程中，被告依照国家版权局《著作权行政处罚实施办法》第二十四条的规定，将原告发行的涉案图书提取样本，委托涉案图书的出版单位西苑出版社进行鉴定。该鉴定机构认为，涉案图书印刷字迹模糊，正文重影严重，部分影响了正常阅读，封面色泽偏色较大，与该社的正版图书存在明显区别，并作出涉案图书是盗版图书的鉴定结论。西苑出版社对《高中总复习优化设计．语文(上册)》拥有专有出版权，同样内容的书是否是其出版，该社具有作出判断的主体资格，其结论具有权威性。关于原告称该鉴定结论未经质证，对此《中华人民共和国行政处罚法》未规定质证程序。关于原告诉称其图书是从太原学渊图书有限公司购进的，但原告无法提供进货凭证，且经被告调查，太原学渊图书有限公司否认向原告供应该涉案图书，因此原告所诉不能成立。综上被告认定原告的违法行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的津权罚字[2004]1号行政处罚决定。
　　被告版权局、出版局提供的证据有：
　　1、涉案图书的正版和盗版书样，证明该盗版书是在海河中学收来且经过原告盖章确认了；
　　2、《图书出版合同》，证明作者任志鸿将该书的专有使用权转让给西苑出版社，西苑出版社对该书享有专有出版权；
　　3、委托鉴定书和鉴定结论，证明西苑出版社认为，送检图书和该社的《高中总复习优化设计.语文（上册）》有明显不同，送检样书为盗版；
　　4、天津市海河中学教师路萌的证言、对路萌的询问笔录和路萌的身份证明，证明发行人张惠信（原告的销售人员）2004年7月中旬将该书大约620本送到学校，并且已经发到学生手中，案发后把书从学生手中全部收回；
　　5、原告于2004年8月24日出具的证明书，证明海河中学使用的580本《高中总复习优化设计.语文（上册）》是原告供给的；
　　6、没收本案非法图书的统一收据，证明从学生手中收回涉案图书400册；
　　7、被告对原告的法定代表人吕洪云的询问笔录，证明向海河中学发行本案非法图书的人员张惠信是原告的直销员，与原告订有协议，以原告的名义和商定的折扣提取并销售原告的图书。张惠信2004年7月初委托吕洪云购进《高中总复习优化设计.语文（上册）》一书，吕洪云在太原学渊图书有限公司购进620本。张惠信2004年7月23日从原告处按五五折购进《高中总复习优化设计.语文（上册）》610册，卖给了海河中学，是由原告的法定代表人吕洪云的弟弟吕洪军和张惠信一起把书送到海河中学；
　　8、对太原学渊图书有限公司负责人王建忠和职工陈智荣的询问笔录以及公司的营业执照、被询问人的身份证复印件，证明将近两年的时间里与原告没有业务往来，更没有向吕洪云供应过本案的非法图书。
　　9、《天津市新闻出版局行政处罚有关事项告知书》及送达回证；2、上诉人的申辩书；津权罚字[2004]1号《天津市版权局行政处罚决定书》及送达回证，证明两被上诉人行政处罚的程序合法。
　　10、新闻出版署《关于刘欣销售非法出版物一案中计算非法经营数额的批复》。证明两被上诉人计算上诉人非法经营额的法律依据。
　　（二）一审事实和证据
　　天津市第二中级人民法院经公开审理查明：
　　原告发行部于2004年7月，购进西苑出版社出版的《高中总复习优化设计.语文（上册）》620册，并通过其直销员推销给海河中学，该书经拥有专有出版权的西苑出版社确认为盗版书。版权局、出版局于2004年12月27日共同作出津权罚字[2004]1号行政处罚决定书，认定：涉案图书均为盗版。执法人员已从海河中学收缴该书400册，违法经营额7600元。发行部的行为违反了《出版物市场管理规定》第二十四条第三项和《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项规定，构成了发行侵犯他人著作权和专有出版权出版物的事实，同时损害了公共利益。依据《出版物市场管理规定》第四十三条规定，应当依照《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定处罚。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条规定，对发行部作出罚款人民币20000元的行政处罚。对于这一处罚决定，发行部不服，向法院提起行政诉讼。
　　（三）一审判案理由
　　天津市第二中级人民法院认为：
　　《中华人民共和国著作权法》第七条规定：“国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作；各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。”《出版管理条例》第六条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府负责出版管理的行政部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的出版活动的监督管理工作。”根据以上规定，版权局、出版局具有对发行部作出行政处罚的主体资格和法定职权。
　　版权局、出版局提供的证据能够证明涉诉的《高中总复习优化设计.语文（上册）》是由发行部出售给海河中学的。目前相关的法律没有规定认定图书是否为盗版须经法定的鉴定部门作出鉴定。本案西苑出版社对涉案图书享有专门的出版权，由于出版社对其出版的图书有专门的防伪标识，故西苑出版社对该书是否为盗版进行辨认，并指出了该书与正版书的不同之处，结合新闻出版总署版权管理司的复函，西苑出版社出具的该涉案图书为盗版的证据可以作为认定盗版图书的依据。故版权局、出版局认定发行部出售的图书为盗版是有事实依据的。其对发行部作出的处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。在处罚的程序上，版权局、出版局调查过程中从海河中学所提取的样书有发行部和海河中学的确认，不存在程序违法的问题。另外，版权局、出版局没收涉诉的图书并非是其处罚的法定程序，不属于法院的审查范围。综上，版权局、出版局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确 ，程序合法,应予维持。发行部之诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
　　（四）一审定案结论
　　据此，天津市第二中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，判决：
　　维持被告版权局、出版局于2004年12月27日共同作出的津权罚字[2004]1号行政处罚决定。
 
　　三、二审诉辩主张
　　一审判决后，发行部不服，向天津市高级人民法院上诉，请求二审人民法院依法撤销原审判决，撤销版权局和出版局的具体行政行为。二审诉讼费用由版权局和出版局承担。理由是：1、原审法院违反最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于“鉴定”的有关规定，将版权局和出版局在作出具体行政行为时所依据的“鉴定结论”，主观认为是出版社的指认，回避了鉴定结论的合法性问题。2、原审法院向不具有解释权的新闻出版总署版权管理司请求解答国家版权局颁布的《著作权行政处罚实施办法》中规定的专门性问题，而该办法除非进行修改，否则，无论任何机关对其进行解释均不具备法律效力。3、版权局和出版局的执法人员不在现场制作清单并签字，违反《著作权行政处罚实施办法》关于取样的重要程序规定，属于明显的程序违法。
　　被上诉人版权局、出版局答辩称：
　　1、北京西苑出版社作出的涉案图书是盗版图书这一结论可以作为行政处罚的依据。截至本案一审判决做出之前，答辩人始终认为西苑出版社关于涉案图书为盗版图书的结论属于鉴定结论，但是这一认知上的不准确不影响该证据的证据力。首先，新闻出版总署版权管理司和一审法院均认为：答辩人在本案一审中提供的出版社的鉴定结论在证据种类上不属于鉴定结论，而是一份书证；其次，不能仅仅因为答辩人对所提供证据在证据种类上存在不准确的认识就否定该证据；再次，在新闻出版(版权)行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门，包括答辩人在内的新闻出版(版权)管理部门一直以原出版社作出的结论作为行政处罚决定的依据。2、被答辩人虽然否认国家新闻出版总署版权管理司的复函，但是没有提供事实和法律依据。首先，该司的答复和原判决都认为是“复函”，但被答辩人曲解为“规章解释”，这是发行部对国家公文的类别的认知错误；其次，该信函提供了一个事实，即：“在新闻出版(版权)行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门”；再次，在没有设立盗版鉴定机构的情况下，该信函告知了我国当前对认定盗版出版物的做法，即：(全国)“新闻出版(版权)管理部门一直以原出版社作出的结论作为行政处罚决定的依据”，并且认为“其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定”。3、答辩人的行政处罚程序合法。被答辩人的法定代表人在提取的样书上亲笔签字，该签字表明，被答辩人承认所提取的样书是其出售给海河中学的，是其真实的意思表示。
 
　　四、二审事实和证据
　　二审庭审中，发行部提交了从太原学渊图书有限公司、北京龙门诚慧图书有限公司、书秀图书报刊社、华英书店和天津市和平区清和街图书馆购买的六本《高中总复习优化设计.语文（上册）》，申请将上述图书与两本涉案样书进行鉴定，以此确定涉案图书是否为盗版。
　　经法庭允许，版权局和出版局在二审法院庭审过程中提交了津党办发[2000]44号《关于印发〈天津市新闻出版局（天津市版权局）职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》，用来说明版权局和出版局的行政主体资格和法定职权情况。提交了津编一字[2001]6号《关于设立天津市出版物市场稽查队的批复》，用来说明天津市出版物市场稽查队的行政职能。
　　天津市高级人民法院经公开审理查明：
　　2004年8月23日出版局接举报，称：天津市海河中学高三年级正在使用的《高中总复习优化设计.语文（上册）》一书为盗版。立案后，出版局将从天津市海河中学调取的样书交西苑出版社进行鉴定。2004年9月6日西苑出版社总编办公室向出版局发函，称：贵局送检的《高中总复习优化设计.语文（上册）》、《高中总复习优化设计.物理（综合过关版）》，我社鉴定结果如下:这两本送检图书印刷字迹模糊；正文重影严重，部分影响了正常阅读；封面色泽偏色较大；封面左下角防伪标志与我社正版书不符。故我社认定上述送检图书为盗版书。
　　2004年9月16日天津市出版物市场稽查队向西苑出版社发出《委托鉴定书》，称：现寄上由贵社出版的志鸿优化设计丛书之《高中总复习优化设计.语文（上册）》一册，系我们接到举报，从天津市海河中学提取的样书（封二有学校公章），诚请贵社出具鉴定结论。要求：1、出具的鉴定结论中应详细说明正版与盗版的区别并加盖公章；2、在样书的环衬页注明该书的真假并加盖公章；3、样书和和鉴定结论的原件一并寄回我处。2004年9月20日西苑出版社总编办公室向天津市出版物市场稽查队发出《图书鉴定书》，称：贵队送检的《高中总复习优化设计.语文（上册）》，印刷字迹模糊，正文重影严重，部分影响了正常阅读，封面色泽偏色较大，故我社认定该书为盗版书。2004年11月9日西苑出版社、西苑出版社总编办公室向天津市出版物市场稽查队发出《图书鉴定书》，称：贵队送检的《高中总复习优化设计.语文（上册）》样书，完全是我社2004年6月第4版第1次印刷本的翻版。该书与本社正版书有以下区别：1、封面色泽不同，本社正版书清晰鲜艳，送检样书偏色较大，呈现模糊状；2、正文用纸不同，本社正版书偏黄，送检样书偏白。有鉴于此，我们认定送检样书为盗版书。
　　2004年12月15日出版局向发行部送达了《天津市新闻出版局行政处罚有关事项告知书》。2004年12月16日发行部向出版局提交了申辩书。2004年12月27日版权局、出版局共同作出津权罚字[2004]1号《天津市版权局行政处罚决定书》。发行部不服，向天津市人民政府申请行政复议。2005年4月26日天津市人民政府做出津政复决字（2005）6号《天津市人民政府行政复议决定书》，维持了该行政处罚决定书。
　　发行部不服，向原审法院提起行政诉讼。在原审期间发行部向原审法院提交了《鉴定申请书》，申请原审法院将涉案图书、西苑出版社提供的样书、太原书商提供的样书和北京书商提供的样书委托鉴定机构进行技术鉴定，以确定涉案图书是否为盗版。2005年6月17日原审法院征求版权局和出版局的意见，其代理人称：“我们没有意见，同意重新鉴定。但我们认为如果再找原出版社鉴定没什么实际意义，可以找新闻出版总署所属的鉴定部门来鉴定，天津没有这样的鉴定机构。如果让新闻出版总署所属的鉴定部门鉴定的话，我们对结论是认可的。”经原审法院询问，发行部也同意由新闻出版总署所属的鉴定部门重新鉴定。
　　2005年7月28日原审法院行政审判庭向国家版权局版权管理司发函，请求该司对下列问题给予答复：1、本案涉及的盗版书的鉴定问题是否属于《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定的专门性问题，是否应由著作权行政管理部门委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定；2、目前是否有对书籍是否为盗版的法定鉴定部门，原出版社作出的书籍为盗版的结论是否具有法律效力。2005年8月15日原审法院向当事人告知：因案件涉及到相关的法律适用问题，需要请示相关的部门，故本案合议庭决定中止审理。2005年8月19日新闻出版总署版权管理司做出权司[2005]70号《关于盗版制品鉴定问题的复函》，称：被告委托西苑出版社进行的所谓“鉴定”，类似于通常著作权人及出版部门（以下简称被侵权人）到（民事和刑事）司法、行政部门投诉时履行的原告适格之举证。众所周知，著作权自作品完成起自动产生，无需履行任何手续。故一旦发生权属纠纷，特别是涉案作品是否真伪，执法部门，尤其是著作权管理部门往往不易辨别。在这种情况下，需要被侵权人指认。另一方当事人对此有异议的，需另行举证；不举证，或者虽举证但无证据力的，法院和行政执法部门将依据被侵权人之言做出决定。出版社对本社出版物的了解，犹如企业对自己产品的了解，这是任何一般局外人，甚至作者都做不到的，其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定。因此，虽然本案被告对西苑出版社的委托名为“鉴定”，但是不属于《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定的专门性问题的鉴定。《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定的专门性问题是指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题。在新闻出版（版权）行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门。如上所述，新闻出版（版权）管理部门在主动或者依投诉查处案件时，需要被侵权人指认的，按以上方式进行；对于《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定的专门性问题，则依据实际情况，请不同的专门机构或者专业人员进行鉴定。新闻出版（版权）管理部门一直以原出版社作出的结论作为行政处罚决定的依据。
 
　　五、二审判案理由
　　天津市高级人民法院经审理认为：
　　版权局和出版局提供的西苑出版社出具的《图书鉴定书》，由于西苑出版社出具的鉴定结论没有载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，没有鉴定人的签名，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条关于“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”的规定。因此该《图书鉴定书》不属于鉴定结论，而属于案外人西苑出版社出具的书证。一审法院向新闻出版总署版权管理司调取的权司[2005]70号《关于盗版制品鉴定问题的复函》，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但是对于合法、有效并合理、适当的部分，人民法院可以参考适用。
　　根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。” 因此，违法事实清楚是实施行政处罚的前提和基础。如果违法事实不清，证据不足的，该行政处罚行为就违反了法律规定，应当予以撤销。根据本案查明的事实，被诉行政处罚决定认定涉案图书为盗版图书的证据不足。
　　首先，众所周知，防伪标志是辨别图书真伪的重要依据。西苑出版社提供的正版样书的封底印制以下说明：“封面贴有防伪标志者为正版图书，版权所有，侵权必究。本系列丛书封面贴有防伪标志，其表层覆有激光雷射膜；在荧光下，‘设计系列丛书’两侧显示字母‘Z’和‘H ’，五角星下方显示标志；敬请广大读者据此辨别真伪。”经法庭核实，涉案图书在荧光下显示相应的字母和标志，符合正版图书防伪标志的特征。西苑出版社的最终《图书鉴定书》并没有认定涉案图书的防伪标志与正版书不符，也未对此予以解释，因此缺乏说服力。
　　其次，西苑出版社对涉案图书进行过三次鉴定，每次鉴定认定涉案图书为盗版书的理由并不一致，因此，西苑出版社出具的《图书鉴定书》缺乏证明力。
　　最后，西苑出版社做出的书籍为盗版的结论不是认定书籍为盗版图书的唯一依据。参考上述新闻出版总署版权管理司《关于盗版制品鉴定问题的复函》，本案中如果涉案图书的防伪标志不符，或者存在错字连篇等明显与正版书不符的情况，版权局可以依据西苑出版社的指认，认定涉案图书属于盗版书。但西苑出版社只是认定涉案图书与正版书的封面色泽不同、正文用纸不同，但没有提供正版书的印刷企业在印制该书过程中实际采用的封面色泽参数以及用纸型号，对于涉案图书的封面色泽参数和用纸型号等专门性问题也没有进行鉴定。因此，西苑出版社的上述指认缺乏相关的证据予以佐证，不足以认定涉案图书属于盗版书。
　　综上，版权局和出版局仅凭西苑出版社的鉴定结论认定涉案书籍为盗版的证据不足。
　　关于发行部主张的执法人员抽样取证行为违反法定程序问题，《出版管理行政处罚实施办法》第二十五条规定：“进行抽样取证、先行登记保存和勘验、检查，应当有当事人在场，当事人拒绝到场的，执法人员应当邀请有关人员参加见证。执法人员应当在调查笔录上注明情况，并由参加见证的有关人员签名或者盖章。”第二十六条规定：“执法人员对抽样取证、先行登记保存的物品应当开列清单，一式两份，写明物品的名称、数量、规格等项目，由执法人员、当事人签字或者盖章，一份清单交付当事人。当事人拒绝签名或者盖章和接收清单的，由执法人员在清单上注明情况。”然而版权局和出版局所属的天津市出版物市场稽查队在提取涉案样书过程中，执法人员并没有制作调查笔录，也没有对抽样取证的物品开列清单并由执法人员、当事人签字或者盖章。在样书上只有发行部的法定代表人签字和海河中学盖章。因此，版权局和出版局的抽样取证行为不符合法定程序，存在瑕疵。综上所述，版权局和出版局作出的行政处罚决定主要证据不足，应予撤销。原审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。
 
　　六、二审定案结论
　　据此，天津市高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项之规定，判决：
　　一、撤销天津市第二中级人民法院（2005）二中行初字第17号行政判决；
　　二、撤销天津市版权局、天津市新闻出版局于2004年12月27日共同作出的津权罚字[2004]1号《天津市版权局行政处罚决定书》。
 
 
　　七、解说
　　本案是一起新闻出版行政处罚案件，争议的焦点是被诉行政处罚决定认定涉案图书为盗版图书的证据是否充足。
　　根据有关法律规定，对盗版图书的认定应当首先查明正版图书的特征，包括防伪标志、装帧设计、印刷企业在印制该书过程中实际采用的封面色泽参数、用纸型号等，然后对比涉案图书是否具备上述特征，对于防伪标志的真伪、封面色泽参数、用纸型号等专门性问题，应当按照《著作权行政处罚实施办法》第二十四条的规定，请专门机构或者专业人员进行鉴定。对于难以认定盗版图书的，要根据《出版物市场管理规定》第三十五条第一款的规定进行审查，如果从事出版物发行业务的单位或者个人不能提供涉案图书的进销货清单等有关非财务票据的，新闻出版行政部门应当按照第四十八条第一款第（五）项规定进行处理。
　　但在本案中，版权局和出版局作出行政处罚依据的证据是西苑出版社出具的《图书鉴定书》。我们认为，这一证据因缺乏相关的证据予以佐证，不符合上述规定，不足以认定涉案图书属于盗版书。
　　首先，《图书鉴定书》不符合鉴定结论的特征。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。而西苑出版社出具的《图书鉴定书》没有载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，没有鉴定人的签名。因此该《图书鉴定书》不属于鉴定结论，仅是案外人西苑出版社出具的书证，不能作为认定涉案书籍为盗版图书的唯一依据，需要其他证据予以佐证。
　　其次，参考新闻出版总署版权管理司《关于盗版制品鉴定问题的复函》，本案中如果涉案图书的防伪标志不符，或者存在错字连篇等明显与正版书不符的情况，版权局可以依据西苑出版社的指认，认定涉案图书属于盗版书。而西苑出版社只是认定涉案图书与正版书的封面色泽不同、正文用纸不同，但没有提供正版书的印刷企业在印制该书过程中实际采用的封面色泽参数以及用纸型号，对于涉案图书的封面色泽参数和用纸型号等专门性问题也没有进行鉴定。因此，西苑出版社的上述指认缺乏相关的证据予以佐证，不足以认定涉案图书属于盗版书。
　　第三，经法庭核实，涉案图书的防伪标志在荧光下显示相应的字母和标志，符合正版图书防伪标志的特征。而西苑出版社的《图书鉴定书》并没有认定涉案图书的防伪标志与正版书不符，也未对此予以解释，因此缺乏说服力。
　　最后，西苑出版社对涉案图书进行过三次鉴定，每次鉴定认定涉案图书为盗版书的理由并不一致，因此，西苑出版社出具的《图书鉴定书》缺乏证明力。
　　综上分析，版权局和出版局作出的行政处罚决定主要证据不足，应予撤销。天津市高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项之规定，作出撤销一审判决；撤销津权罚字[2004]1号《天津市版权局行政处罚决定书》的判决是正确的。

 
　　作者单位：天津市高级人民法院干部处