身为邮政储蓄所工作人员的儿子，在为母亲存储家财时，却利用自己的工作之便，将母亲委托存储的14.7万元钱存入银行后又挪用去投资。拿走母亲的存款算不算贪污呢？检察院对其以贪污罪向法院提起公诉，一审法院认定他的行为已经构成贪污罪，判处有期徒刑十年。拿自己家的钱都犯法了吗？二审法院又会对这起特殊的案件作出何种终审判决？
    云南省昆明市市民范江现年27岁，1994年7月进入云南省邮政储汇局南屏街储蓄所工作，直至2000年12月。2001年1月7日至7月，他被调到昆明市盘龙区邮政局正义路支局邮政储蓄所任营业员。范江和母亲赵淑华母子二人相依为命，家中并无第三人，他的收入平时也都是交给母亲保管。老人怕儿子乱花钱，在经济上对他管制得相对多一点。
    自从范江到正义路支局邮政储蓄所任营业员后，由于单位经济效益不好，他们又有揽储的任务。为了儿子能顺利完成任务，范江的母亲便将攒起来的钱交给儿子，让他存在正义路支局邮政储蓄所里，如果要用钱，母亲便填一张取款单，让儿子取回来。1998年7月至2001年7月期间，范江先后在自己所在的储蓄所代母亲赵淑华办理了16笔定期储蓄存款，金额共为14.7万元。手续办完后，他又在电脑系统中将交易记录一一取消，并将钱全部取走，使账款平衡。为了不让母亲发现，范江再将已经作废的存单交给母亲保存。这样，14.7万元的存款就被范江挪用去做生意了。2001年7月17日，范江的一个同事张某将2万元钱交给他，让他帮忙办理两张1万元的定期存单。范江在按要求办理后，由于他生意上的原因急需用钱，他又将其中的一笔署名为孙秀屏的1万元存款记录取消，将钱取出挪作他用了。在一次单位的内部核算中，范江挪用储户款项一案被扯了出来，检察机关才对此案立案侦查。
    2002年11月18日，昆明市盘龙区作出一审判决，认定被告范江挪用14.7万元的行为已经构成贪污罪，判处其有期徒刑十年。“我拿自己家里的钱都犯法了吗？”对此怎么也想不通的范江不服一审判决，迅速向昆明市中级人民法院提出上诉。范江委屈地说：“这些钱部分是我和母亲平时的工资，是自家的财产。这些款项，虽然我用于投资了，但只要家里需要用钱，母亲拿一张她并不知晓、其实是废单据的取款单给我，我就会自己拿上相应的款项给我母亲。在整个过程中，我母亲都没有到过储蓄所，那些钱也根本没有实际存进储蓄所，我贪污的罪名从何而来？”但是，公诉机关坚持认为，他的行为就是构成了贪污罪。
    2003年3月份，昆明市中级人民法院开庭进行了二审。法院审理后认为：范江占有、使用其母亲赵淑华的财产并不构成犯罪，二人系母子关系，在共同生活的过程中，已经形成了对家庭财产的共同拥有，对本案所涉及款项，应看作是范江对家庭成员财产的欺骗占有，并非侵犯他人财产的所有权，根本就不属于刑法所调整的范畴。但是，他以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取孙秀屏的个人财产1万元，其行为已经构成诈骗罪。2003年5月，昆明市中级人民法院依法作出终审判决：被告人范江犯诈骗罪，依法判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。
    看了本案事实和原审及二审的判决，笔者经过认真分析后，对该案有着不同的意见：范江应该构成贪污罪。理由如下：
    范江的主体身份就不多说了应该属于国家工作人员没问题，关键看他的行为性质到底是诈骗还是贪污，“范江先后在自己所在的储蓄所代母亲赵淑华办理了16笔定期储蓄存款，金额共为14.7万元。手续办完后，他又在电脑系统中将交易记录一一取消，并将钱全部取走，使帐款平衡。”说明：一、范江是代他的母亲存款；二、范江是将钱存入银行又将钱取出。由此可见，涉案钱款确是范江母亲所有，但问题是当范江办理完存款手续后，该笔钱款的性质已经发生了改变，既变为了银行的公款，该14.7万元已经由相对特定物（他母亲的钱）转变为种类物（银行客户资金）。而后范江又利用职务之便，对系统进行操作，通过技术手段取消交易记录，将钱取走，此时范江的犯罪对象已经是针对银行的公款，取出的14.7万元也已是公款而不是他母亲的14.7万元了。
    另外，由于范江的行为，使银行帐款平衡，可以认定范江对该笔公款具有非法占有的故意，符合贪污罪的构成。由此可见，这14.7万元在存入银行前，是范江母亲的钱，但存入银行后，性质已经发生变化，变为公款了。关于储户存入银行的钱的所有权问题，现在学术界比较倾向所有权归银行，储户由对该款的所有权转变为对银行的债权。换个角度讲，犯罪嫌疑人针对银行的储户存款的犯罪，不可能推论为对储户个人的犯罪，否则的话，银行就几乎不存在贪污和挪用了，因为银行工作人员的犯罪对象都是广大诸户的存款，这点和范江与他母亲性质相同。只是范江（银行人员）和他母亲（储户）有了一层特殊关系，有一定的迷惑性。
    再者，关于银行工作人员利用职务之便的资金犯罪，可能都涉及用虚假、作废的或无效的存单、存款凭证来欺骗犯罪对象，是涉嫌诈骗罪还是涉嫌贪污罪，可以说比较关键的一点是看该笔存款业务是否进入过银行“大帐”（而不要求该笔钱款是否实际真的进入过银行金库），如犯罪嫌疑人存入银行后利用职务之便，或采用挂失、消户、删除记录等手段，又背着储户私自将钱取出，一般应构成贪污；如果是该笔存款根本没进入过银行系统，而是犯罪嫌疑人利用职务之便伪造了虚假或无效的存单、存款凭证来欺骗犯罪对象，一般应构成诈骗罪。
    因此，范江应该是构成贪污罪而不应该是无罪和诈骗罪。

        作者单位：刑二庭