2005年2月3日，原告苗某发现家中被盗，笔记本电脑、手表、首饰以及高档服装和部分现金失窃，共计价值100余万元。苗某随后向公安机关报案，案件至今没有侦破。苗某认为，既然被告物业管理公司收取了原告的物业费，就应当保障业主在公寓中的人身和财产安全，而被告没有尽到职责，保安制度不健全，没有聘请专业的保安人员，监控不到位，致使原告家中被盗。被告的过失行为与失窃后果存在因果关系，因此被告应予赔偿，故起诉要求被告赔偿实际经济损失80%计80万元。
    被告物业管理公司辩称，由于为前期物业管理，收费标准低，公司没有经济能力聘请专职的保安人员，聘请的仅为物业管理员。在原告家中被盗事件中，被告没有过错，不应承担责任。
    经审理查明，被告物业公司是小区前期物业管理公司，自1997年始为该小区提供前期物业管理服务，前期物业管理合同已经到期。从2003年年底开始，被告开始与业主委员会协商续签合同之事宜，但未与业主方达成一致意见，故没有续签合同。被告一直为该小区提供物业管理服务，直到2005年下半年撤场。原告提供物业管理服务期间，收取物业管理费的标准是，按建筑面积计算每月每平方米为0.80元。失窃房屋的所有权人为原告苗某。原告在发现家中被盗后，向公安公关报案，公安机关予以立案，但案件至今未侦破。案件审理中，法院依据当事人申请调取了公安机关的相关卷宗，可以反映的事实是：被告公司有保安巡逻制度，在2005年2月3日零时左右，有保安人员曾经到原告所居住的楼层巡逻，发现了盗窃分子丢弃在三楼垃圾筒里的部分厨房用具。
    法院经审理认为，自1997年始被告为该小区提供前期物业管理服务，合同到期且业主委员会成立后，被告未与业主委员会协商一致订立新的物业管理合同，但被告实际为小区提供物业服务至2005年下半年，故应当视为当事人继续履行前期物业委托管理合同，该期间被告与原告之间存在物业管理关系。因被告与业主委员会之间没有书面的物业管理合同，且前期物业委托管理合同当事人已不能提供，故法院无法认定当事人之间对小区物业的保安义务的约定。但是，物业管理企业应当负有为维护物业管理区域内的公共秩序和物业使用的安全防范性安全保卫义务。现原告要求被告承担其财物被盗的全部经济损失的80%，因原告财物被盗的加害人为盗窃分子，被告的保安行为的履行与否并非刑事案件发生的直接原因，故被告的行为与损害结果之间不存在因果关系，从案情看，案发当晚，被告的保安人员已尽到巡逻的义务，在主观上不存在过错。综上所述，原告要求被告承担侵权责任并赔偿直接损失的请求，不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决驳回原告的全部诉讼请求。
    随着物业管理这一新兴行业的发展，在房地产开发企业或业主委员会（业主）与物业管理公司之间产生了一种新型的民事法律关系。近年来，物业管理各主体之间的纠纷逐渐增多，并不断出现新的纠纷类型，业主财物失窃等刑事案件所引起的业主与物业公司之间的纠纷即为其中一类。于此，业主若向物业公司要求赔偿，就民事诉讼而言，既可提起侵权之诉，又可提起违约之诉。及本案，值得探讨的主要有以下两个问题。
    一、侵权之诉抑或违约之诉
    小区的安全保卫义务，为在特定物业管理区域之内由物业管理企业提供的、以物业为依托、以维护该物业管理区域内全体业主生命、健康、财产不受非法侵害和良好的公共秩序为服务目标的物业服务项目。民法理论中，合同的内容由法律明文规定或以当事人的明确约定为限，法律无规定以及当事人未约定的事项，对合同当事人不具有拘束力。对于物业管理企业的安全保卫义务而言，既有法律上的强制性规定，又可为双方约定。
    物业管理企业的安全保卫义务是基于物业管理的特殊性质，由法律直接予以规定其应承担的义务。《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”第46条第1款规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”第47条规定：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业管理企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。”以上规定明确了安全保卫义务的基本内容和范围。当然，如果物业管理合同对此义务范围作了扩张和延伸的规定，对内容约定得更为明晰，当然是有效的；但是如果双方对此义务范围的约定排除了《物业管理条例》上述规定的义务，则是无效的，应以法定义务为准。依据各地的地方法规，小区的安全保卫义务也被规定为物业管理企业的强制性义务。从我国目前的物业管理实践来看，在物业管理服务合同中对安全保卫义务也做出了约定。
    可见，判定物业管理公司的安全保卫义务的范围，应结合法定义务和约定义务。就本案来说，涉及的小区为前期物业管理，开发商应当与物业管理企业签订前期物业管理合同，并报有关主管部门备案。在前期物业管理合同中应当约定物业企业承担的安全保卫义务的具体细则。然而，本案当事人没有提交《前期物业管理合同》作为证据，因此，无法判断物业管理公司的安全保卫的约定义务范围，亦无法确定物业公司对约定安全保卫义务的履行程度，故原告在客观上无法提起违约之诉。
    此外，原告提起违约之诉也存在法律上的困难。就责任主体而言，侵权与违约明显不同。物业管理违约的责任主体为物业合同当事人；而物业管理侵权的责任主体为侵权行为人。本案为前期物业管理，《前期物业管理合同》的签订方为开发商和物业公司，业主非合同当事人。依照合同相对性原则，只有合同当事人才有权向对方提出履行的要求，或者向对方承担义务。前期物业管理是一种短期的暂时性安排，在此期间的物业管理主要应当依靠行政主管部门的监管，业主选择违约之诉请求赔偿在法律上当然是有困难的。有学者认为，在实务中，开发商与购房者签订商品房预售或买卖合同时，往往将已经签订的前期物业管理合同作为商品房预售或出售合同的附件（即合同的组成部分），或者要求购房者承诺接受开发商将来签订的前期物业管理合同。这样业主们实际上是承认或授权由开发商签订前期物业管理合同。这可以视为业主和业主团体应当受前期物业管理合同约束的意定依据。1但是，即使统一规定商品房预售或买卖合同中包含物业条款，业主仍然处于劣势地位，对合同中不利于己方甚至是排除己方主要权利的条款也无力抵制。因此，选择违约之诉请求赔偿在现实中也有难度。本案原告选择的救济方式正是侵权之诉。
    二、特殊的窃案与特殊的侵权
    物业管理引发的侵权不同于一般侵权，它是特指在物业管理与服务的实施过程中，以物业管理公司（特殊场合还包括房地产开发商）为加害行为的主体，故意或过失侵害业主合法权益的行为；或者基于法律的特别规定，物业管理公司须对造成业主合法权益损害承担民事责任的特定行为或原因事实状态。2物业管理侵权具有如下特点：（1）侵权领域的特定性。即存在于物业管理领域，发生于物业管理与服务过程之中，与不动产密切相关。（2）加害主体与对象的特定性。加害主体一般为物业管理公司，特殊情况下才可能为业主或业主委员会、开发商等；加害对象反之。（3）受侵害权利属性的多元性。可能是一般的人身权、财产权，也可能是业主的专有权、共有权、成员权等。（4）侵权手段的多样性。处在强势地位的侵权人往往用所掌握的专业管理和组织手段来规避法律或合同义务。侵权方式上可能为积极行为，也可能为不作为方式不履行法定或约定义务，从而损害权利人利益。（5）过错认定的模糊性。在物业管理与服务的过程中，有时物业公司是否履行善良管理、充分注意和必要谨慎之义务很难判断，正当的物业管理行为与物业管理侵权难以区隔。
    本案涉及的物业管理侵权较为特殊：纠纷发生于前期物业管理期间，且存在是否以不作为为成立侵权行为的问题。不作为是否构成侵权，须以作为义务的存在为前提，此有基于契约、法律和公序良俗等情形。3法律上确定的物业公司对小区业主的人身、财产等安全保卫义务，前文已经阐述。合同上的义务，由于双方均未提供《前期物业管理合同》，无法从合同上清楚地认定物业公司的安全保卫义务内容和界限。但是，依据我国民法的诚实信用原则，虽然法律无明文规定和当事人无明确约定，但为维护对方当事人利益，依诚实信用原则和社会一般交易观念，当事人对于合同外还应当负担附随义务。4物业管理绝非仅仅是单纯对房屋及附属设施的维护，其内涵延伸至对管理范围内的环境和公共秩序的维护。因此，即使在物业管理合同未明确约定的情况下，物业公司也负有保护业主安全的附随义务。
    安全保卫义务又如何界定呢？物业公司对业主的人身财产安全不负绝对的保护义务，安全保卫义务重在履行过程，只要谨慎、善良地履行了这一义务，即使仍然不能阻止损害结果的发生，物业管理公司也不再承担民事责任。本案的关键在于物业管理公司是否在合理限度内谨慎地履行了安全注意义务。从案情看，被告公司建立有保安巡逻制度和门卫制度，有从事保安工作的人员，案发当晚保安人员作了巡逻。被告的保安工作达到了正常防范性安全保卫义务的要求。原告财物被盗的加害人为盗窃分子，被告保安行为的履行与否也非刑事案件发生的直接原因，被告的行为与损失结果之间没有因果关系，故物业公司对原告的财产损失不应承责任。

               作者单位：和平区法院

1  高富平、黄武双：《物业权属与物业管理》，中国法制出版社2002年版，第212页。
2  肖海军：《物业管理与业主权利》，中国民主法制出版社2006版，第148页。
3  王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第94页。
4  许海峰主编：《物业管理》，人民法院出版社2004年版，第180页。