聂某某于2003年4月以18万元的价格将自己一套尚未办理产权证的单元房卖给齐某某，双方约定待将来发放产权证后，由聂某某协助齐某某办理房屋过户手续，过户费用由双方均担。该合同经公证处公证后，齐某某向聂某某支付了全部房款，并搬入诉争房内居住。2006年10月，聂某某将齐某某诉至法院，以签订合同时房屋没有产权证为由，要求确认房屋买卖合同无效，双方退房退款，恢复原状。齐某某则认为双方买卖房屋的意思表达真实，是原告看到房价大幅上涨才想毁约,主张驳回原告诉讼请求。
    像本案这样因履行无权属证书的二手房买卖合同而发生的纠纷，在司法实务中并不罕见，由于近年来房价持续上涨，所以绝大多数情况，都是卖方在事后以在签订合同的时候房屋没有产权证为由，主张合同无效。对于此类无权属证书的二手房买卖合同究竟有效无效，在法官之间也存在不同认识，截然不同的判决均曾见诸于报道。
    显然，原告的主张是因为看到房价上涨，而事后反悔，其在道德上具有可非难性，如果判决原告胜诉，首先就违背一般社会公众的法感情。但抛开道德层面，如果合同原本就无效，则其毁约在法律上却无可厚非。那么出卖尚未取得所有权证书的房屋，其买卖合同是否有效呢？我们认为此类买卖合同是有效的。
    正确处理此类案件的关键在于明确区分合同法上债权（债务）发生的效力与物权法上物权变动的效力。详言之，合同有效成立，只是在当事人之间发生债权法上的债权、债务关系，但如果合同是以物权的变动为目的（典型的如买卖），则物权的实际变动还有待于相应的交付（动产）或移转登记（不动产）方可完成。当不具备物权变动的条件时（如本案中卖方尚未取得所有权证书，自然无法协同买方办理过户登记），2只是不发生物权变动的效力，但并不能由此而反射地影响债权合同的效力。虽然我国并不承认所谓独立的“物权行为”理论，但却是把以物权变动为目的的原因行为（如买卖合同）与物权变动二者严格区分的，原因行为无效，自然不能发生物权变动，但物权没有变动，却并不当然地影响原因行为的效力。3《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”，即体现了这一意旨，即将施行的《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，再次重申了这一意旨。因此，不能以物权未发生变动或不能发生变动为理由，转而否定作为原因行为的买卖合同的效力。
    审理此类案件，下面两个问题是无论如何绕不开的：
    第一、是否适用《城市房地产管理法》中“不得转让”的规定
    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的；”不少人据此认为，不得转让就是不得买卖、不得赠与的意思，因此此类买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。对此，我们认为，《城市房地产管理法》首先是一部行政法，其主要规范对象是行政管理行为，以行政法中的规范来否定民事合同的效力，应该特别谨慎，而在审判实践中以该规定认定合同无效并不妥适。按文义解释，所谓不得转让，是指不得发生物权的变动，根据合同法原理，买卖合同以物权变动为目的，既然目的为法律禁止（目的违法），那么买卖合同也就难免罹于无效，如此上述理解并非完全没有道理。但问题在于，对未取得权属证书的房屋而言，法律为什么要禁止其物权发生变动，究竟是法律禁止其物权发生变动，还是其根本就无法发生物权变动，这是必须明确的问题。
    在我国，不动产的物权变动采取登记生效主义，未经过户登记，不生物权变动的效力，作为买卖标的物的房屋，如果在买卖合同签订时或之后没有取得房屋所有权证书，那么是无论如何不可能完成过户登记的，也就是说登记生效要件的不动产物权变动规则，决定了无权属证书的二手房买卖，不可能发生物权变动的效力。因此，对这类没有产权证的房屋，与其说是法律禁止发生物权变动，倒不如说是因为不具备物权变动的条件而根本不能发生物权变动。当然，不管是禁止还是不能，在实际结果上都是物权不发生变动，但二者是有区别的，禁止发生物权变动，体现了法律的价值判断，由此会导致原因行为（买卖合同）也归于无效，而不能发生物权变动则体现的是一种事实状态，并不涉及原因行为的效力判断。而法律禁止此类物权变动，尤其是进而否认其原因行为的效力，必须具有实质性的理由，即便认为为了加强管理，维护房地产市场的正常秩序，有必要禁止此类房屋的物权变动，也完全没有必要否定原因行为的效力。因为，在判断合同是否因违反禁止规定而无效时，一个重要的考量因素是，为了实现禁止规定所欲达到的目的，是否非令合同无效不可，如果通过其他方法也能实现禁止规定的规范目的，那么合同也不是必须无效。4事实上，仅从行政管理的角度考察，无权属证书的房屋不予登记过户，不发生物权变动的效力，这就足够了，至于当事人之间是否发生债权债务关系，要否承担债法上的责任，完全仅关乎买卖双方的利益分配，并不牵涉其他人的利益，应该更多地尊重当事人的意思自治，行政法没有继续染指的必要。
    将买卖合同认定为无效会形成很大的不公平，交易的一方尽可以此为理由而主张毁约，“契约应严守”的规则完全被打破，合同相对人的正当利益以及对交易安全的合理预期完全落空。尤其成问题的是，如果以该规定为依据认定合同无效，那么就是绝对无效、当然无效，即便在双方签订买卖合同之后，卖方已办理了权属登记，领取了权属证书，也不可能补正原来合同的效力，如果双方办理了过户的话，还要恢复原状，这样处理的不妥当是显而易见的，任何一个诚信的公民，都无法接受。由此可见，《城市房地产管理法》规定“不得转让”在价值判断上是值得商榷的，究其原因，在于没有对物权变动及其原因行为作清晰的区分。相比较而言，《物权法》就进步许多，《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”，在这里《物权法》没有规定未取得权属证书的不动产不得转让，而是规定转让不发生物权效力，至于其原因行为的效力还要依据合同法的规则进行判断。《物权法》所体现的去的法律思想应该在审判实践中加以运用，法院不应当依据《城市房地产管理法》的规定认定买卖合同无效。
    第二、《合同法》第51条关于“无权处分”的规定是否构成合同有效的障碍
    此类无权属证书的二手房买卖，一般均属二手房，卖方的房屋也是由房屋的兴建单位处继受取得，因卖方出卖房屋时尚未取得房屋所有权证书，因此不免有无权处分之嫌。虽然有学者认为这种连环交易不属于无权处分的范畴，5但如果严格按照不动产物权变动的规则来界定，在二手房买卖合同缔结时，房屋法律上的所有权人还是房屋的兴建单位，尽管该房屋已事实上为卖方占有、使用、收益，但因没有取得权属证书，卖方还不是法律上的所有权人，其处分权存在限制，所以此类买卖合同应属于无权处分合同。依据《合同法》第五十一条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。对于此类二手房买卖，房屋的开发建设单位一般均不会表达不同意见，这可以认为已经构成追认。需要明确的是，在无权处分的场合，法律只赋予权利人于事后决定合同效力的权利，却并未赋予无权处分人毁约的权利，如果无权处分人自己主张合同因无权处分而无效，是明显违背诚实信用原则的，也是不应该得到支持的。
    更进一步说，即便权利人事后对合同不予追认，处分人也未事后取得处分权的，合同是否就绝对无效呢？对无权处分合同的效力，我国学说存在很大分歧，非常有力的学说认为，无权处分的合同确定有效，6但通说却是效力待定说，认为不能满足补正条件（事后获得追认或取得处分权）的，无权处分合同无效。7不过特别值得注意的是，即便是持效力待定说的学者也认为，无权处分合同的无效不能对抗善意相对人，8无权处分人仍然要对善意相对人承担违约责任，9换言之，这种观点实际上已对无权处分场合合同无效的范围作了限缩解释，即仅在相对人为恶意，且处分人既未取得处分权，合同也未被权利人追认的场合，合同方为无效。关于无权处分合同的效力不是本文的重点。故不展开讨论。从结论上说，我们认为，经过限缩解释后的结论基本能够让人接受，但对这里相对人的恶意应该从严把握，一般应理解为具有道义上的可谴责性，这种解释论实际上已经与完全有效说相差无几。
    按照这个标准，则即便买方在缔结合同时知道房屋没有产权证，也并不能以此认定构成恶意，因为这种没有产权证的二手房买卖在现实生活中大量存在，一方面让卖方因没有产权证而长年无法出售房屋，不合情理，另一方面买方又有解决自身居住问题的现实需要，而造成二手房没有产权证的原因，基本都是房屋开发建设单位的责任，让处在弱势的二手房买卖双方承担合同无效的法律后果明显有违公平。此时合同有效与否的重大区别在于，合同无效，双方只需互负缔约过失责任，实际结果很有可能就是恢复原状，10双方的利益均不能得到有效维护；而合同有效，则当出现违约行为时，违约方要向对方承担违约责任。具体讲，没有所有权证书构成买卖标的物的权利瑕疵，买受人对此的明知只能免除出卖人权利瑕疵担保责任，但不能免除其他的违约责任。换言之，买受人不能强求卖方在不具备过户条件的情况下为其办理过户登记，但是当买卖有其他违约行为的场合（如拒绝履行、迟延旅行），守约方可以要求违约方承担违约责任，诸如要求赔偿损失或支付违约金，都是应该获得支持的。显然，无论是从维护交易安全、尊重当事人意思自治、还是从实现个案正义的角度，认定合同有效都能更好地保护双方的利益。
    综上，在将无权属证书二手房买卖认定为无权处分的前提下，无论对无权处分合同的效力采何种学说，都可以确定的得出合同有效的结论，如果像有些学者认为的那样，认为这种连环交易本就不属于无权处分，则更可以得出合同有效的结论。

                       作者单位：河北区法院

1  本文讨论的范围仅限于城市国有土地上具有商品房性质的二手房,至于农村及其他集体所有土地上兴建的所谓“小产权”房屋，不在本文讨论范围之列。
2  我国对不动产实行登记发证制度，没有取得权属证书，就意味着没有履行权属登记，自然也无法履行其他的转移登记。
3  关于物权变动与原因行为的区分原则，参看梁彗星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第183页。
4  韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月版，200页。
5  孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年5月版，第311页；崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期，第11页。
6  韩世远：《合同法总论》法律出版社2004年4月版，第256-263页；王轶《物权变动论》中国人民大学出版社2001年7月版，第213-216页。
7  梁彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第226-228页；崔建远主编《合同法》法律出版社2003年3月版，第82页；魏振瀛主编《民法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年9月版。
8  崔建远主编《合同法》法律出版社2003年3月版，第82页。
9  孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年5月版，第326-329页。 10  信赖利益损害赔偿的观念在司法实践中基本没有得到确立，尤其是信赖利益中的间接损失是否赔偿，在学术界都还存在争议。