对共同侵权行为归责基础的研究是对民事侵权行为研究的一个重要方面，是对侵权行为归责的法理溯源。对于正确适用民法通则及司法解释的有关规定，维护受害人和加害人的正当权益，都具有相当重要意义。对各国民法进行一般性的考察，不难发现，从保护无过错受害人的角度出发，各国民法大都对共同侵权行为人课以连带责任。但是加害人承担连带责任的基本法理何在？学术界的看法并不一致。笔者拟通过学术界的两种观点对共同侵权行为的归责基础这一问题作进一步的探讨。
    （一）当前学术界的两种观点
    （1）共同意思说（又称主观说）。主张共同侵权行为的成立，不仅加害人之间有共同行为，而且必须由通谋的意思，即使没有共同通谋的意思，也至少对损害有共同的认识。具体说来，又有两种观点：其一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害；其二，主张数人之间不必要求有意思联络，但要求必须有共同认识，方可认定为共同加害行为。所谓共同认识，是指“各加害人之间虽有毋预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且相互利用。”大体说来，英美法国家采取主观说，德国法也基本坚持此说。
    （2）共同行为说（又称客观说）。这里的共同是指行为人之间客观行为的共同，其也有两种观点：其一，主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的，纵使行为人相互间没有意思联络或共同认识，只要有共同过失也可构成共同加害行为；其二，主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生，毋需任何故意或过失也构成共同加害行为。日、法等国坚持共同行为说，旧中国及台湾省的司法实务中原来一直采取意思共同说，但自1978年以来台湾司法院认为，“共同侵权人间，不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为，均为损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦是以成立共同侵反行为……各行为人既有无意思联络，而且行为亦无共同联系者，自当别论。”可见，台湾现今的司法实务已趋向采取共同行为说。
    （二）上述两种学说的内在缺憾
    笔者认为，不论是共同意思说，还是共同行为说，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。第一，主张各行为人之间应有共同通谋，或曰共同故意，方构成共同加害。按共同意思说，其强调共同侵权人的主观可归责性，即由于行为人主观上互相联络，实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为，为加重制裁，始课以连带责任。但其缺憾也显而易见：其一，数人虽无意思联络，但因共同行为而造成同一损害，而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的，在这种情况下，损害结果在客观上是连带不可分的，依共同意思说，不让加害人负连带责任，仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责，那么，被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致，而分别请求赔偿。显然对被害人疏于保护。其二，按传统的共同意思说，只有共同故意才负共同的民事赔偿责任，而共同过失就不构成共同的民事责任。从理论上讲，这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的，因为依此观点，显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外，这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。第二，按共同行为说，其理论出发点未充分加强对被害人的保护，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对被害人补偿的机率。其注重的损害行为的共同性，而扩大了基于主观过错推定的共同侵权行为的范围。其理论依据在于，一方面，共同侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系、不可分割的。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。”另一方面，“刑事责任以行为人的主观过错为惩罚对象，但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以，不管加害人之间是否有共同故意或认识，只要其行为具有客观的共同性，就应使其负连带责任。”但共同行为说的缺憾在于，当数各行为人之间分别实施了加害行为，而彼此之间并无通谋和共同认识，而损害结果又可分时，此时如果让各行为人承担连带责任，显然加重了侵权人的注意义务的负担，有悖于公平原则。
    （三）共同侵权行为的归责原则
    单凭“意思共同说”或“行为共同说”都无法正确解释共同侵权行为的归责基础。对共同侵权行为的归责基础可分为两种情况考虑。一方面，在主观共同故意即意思联络的情况下，依主观归责来确定共同侵权行为人的连带责任；另一方面，在行为人“共同”过失即无意思联络的情况下，依据客观行为来确定共同侵权行为人的连带责任。具体的归责原则分析如下：
    （1）在主观具有共同故意、共同认识（即有意思联络）的情况下，依共同过错来确定共同侵权人的连带责任；意思联络也可以称为共同意思或共同认识，较早的理论（主观说）认为意思联络应当限于故意的情形，但随后的发展拓宽了意思联络的范围，认为“有认识的过失”也可构成意思联络。无意思联络的数人侵权当中，各行为人既没有共同故意，同样也不存在共同过失，一般情况下，无意思联络的数人之间没有什么身份关系、社会关系。他们不会预见到自己的行为与他人的行为结合在一起，更不会预见到这种结合还会对他人造成损害。以“与人之共同意思”一语足以概括，即“共同侵权行为的成立，必须有主观的共同，但毋庸共同侵权行为人之间有通谋，仅各行为人有‘与人共同意思’即为已足以。”基于共同意思或共同认识，各行为人的意志构成了一个意志的综合体，各行为人的行为形成了一个集体行为，正是由于其意志的综合，而侵权行为系由此派生，因此，法律才规定加害人之间承担连带责任。首先，只要有与他人行为共同的意思，纵未直接参加加害人的一部分，仍应认为构成共同侵权行为。日本有一判例，“昭和九年10月15日（民集13卷184页）大审院判示，骚扰行为时，参加凭斗争手段亦要达到之决议者，与基于决议而在现场杀伤之人为共同侵权行为人。决议至现场的杀伤之间，只要有因果关系，可视为一体的共同行为……”尽管在同一个案件中，各行为人对损害结果的发生具有不同的认识和理解，但只要主体间有“与人之共同意思”，就使其行为构成一个整体，各行为人就应共同的对受害人负连带责任。之所以造成如此规定，应探究法律本意，即对主体间意思的可归责性的肯定。其次，由于共同加害人在“与人之共同意思”场合，行为人主观上的可归责性，是判断共同加害行为的要件。因此，不必要求损害结果具有单一性、不可分割性。换言之，不管“与人之共同意思”的行为人实际参加与否，都应与其他加害人一起承担对受害人补偿的连带责任。正是由于加害人主观上共同意思的不可分割的联系，才使共同的意思与损害的结果有了必然的、不可分割的联系，故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任，这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。
    （2）在加害人共同过失场合，依据客观损害行为的关联性来确定共同侵权行为人的责任；共同过失是指“各行为人对其行为造成的共同损害后果应当预见或者认识而因为疏忽大意和不注意致使损害结果发生。”有学者认为共同过错包括共同故意和共同过失，共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失，并且认为“共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容。即不仅以过错作为判定共同侵权行为成立的要件，而且以过错为归责的最终要件。”
    笔者认为，此种观点是值得商榷的。共同过失可以作为判定共同侵权行为的成立要件，但归责的基础应在于损害行为的关联性，具体理由如下：
    首先，共同过失的内容具有极强的不统一性和法律推定的任意性。如果某个行为人因其自身的智力、能力、反应力、与经验因素的障碍，使其难以预见损害结果，而法律仅因推定而将共同过失归责为共同侵权行为，显然对此加害人有所不公。事实上，在某些情况下，各加害人对于损害结果发生的预见内容常常是不同的，某行为人预见或应当预见的损害结果往往非实际的损害情况，如果仅依共同过失作为归责理论，则无法解释过失的“共同”为何？这显然会使共同侵权行为加害人承担连带责任丧失根据。笔者认为，过失的“共同”仅指过失的复数性，而非过失的同质性。在共同过失的情况下，虽然各过失加害人对于同一事实具有共同认识。例如，甲乙二人在屋顶上共同把一块石头推下去，因疏忽大意的过失而将丙砸伤。在这种情况下，甲乙对于共同推石头这一事实，具有共同认识或曰预知，但对于损害结果既然是因为疏忽大意而没有预见，当然，也谈不上对共同损害的共同认识。另外，由于共同过失加害人之间无相对于损害结果的意思联系。其意志为各行为人之分别意志，而非意志的综合体。在这种推论下，依此归责，显然欠缺令人信服的根据。因此，不能用单独的主观过失来确定共同侵权责任。其次，在排除共同侵权加害人“与人之共同意思”的情况下，加害人之共同过失的认定仅能依据法律的推定，法律须依善良管理人、合理谨慎的人等标准确定过失的程度。但不可否认的是，无损害事实就无所谓任何过失可言，共同过失也应如此。事实上的损害结果在加害人之间产生了某种联系，同时也产生了法律规定的连带赔偿责任，在这一点上，与基于共同故意的和共同认识而为的加害行为及由此而承担连带责任是明显不同的。
    （三）无意思联络的数个侵权行为直接结合属于共同侵权，反之“属于多因一果”。无意思联络的数人侵权是一种特殊的侵权行为形态，在我国制定法中尚没有规定，但在实践中已有案例发生。无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同过错，而致他人损害的侵权行为。无意思联络的数人侵权除去主体的复数性以及损害结果的同一性外，尤以行为人之间无意思联络和各行为的结合方式彰显其特质。由于各行为的结合方式，有学者认为，由于数人在主观上无意思联络，只是因为偶然的因素使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一的损害结果。各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观因素，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。无意思联络的数人侵权中各行为的结合虽出于偶然，但王泽鉴在《连带侵权责任与内部求偿关系》一文所举两人无意思联络互有过失相撞致人损害的案例中，两车相撞就是一种行为直接结合导致同一损害结果，其仍然成立共同侵权。从以上角度出发，无意思联络的数人侵权中各行为直接结合导致同一损害结果的情形应纳入共同侵权的范畴。关于无意思联络数人侵权的责任承担，客观说认为只要数个行为具有关联性即应构成共同侵权，主观说立场之下认为各加害人就其加害部分分别负担赔偿责任也即安分责任。但个别加害人不可分的，应当准用加害人无法确定的规定，各行为人仍应负连带责任。无意思联络和数人侵权应当承担按份责任的依据是，各行为人之间不具有共同过错，因此仍属于单独的侵权行为，而不是共同侵权。其中任何一人都不能对损害承担全部责任或者是连带责任，仅应对自己行为造成的后果承担责任。按份责任面临的最大疑难之处是各行为人的加害部分怎样明确，如无法确定，各行为人应负何种责任。我国台湾地区“民法”判例在1977年变更先前立场之前，是以“过失轻重分配责任”原则寻求解决途径的，虽然各加害部分有时会难以区分，但各人的过错程度是可以确定的，程度较重的负程度较重的责任，反之亦然。但对过错程度轻重的举证责任分配问题又接踵而至。有学者认为可以在一定条件下采用举证责任倒置，若各行为人无法证明自己的过错轻重，可以推定各行为人过错相同，进而令其程度等额赔偿责任。
    笔者认为，各行为人之过错程度无法证明的困难恰恰主要出现在各该行为直接结合导致同一损害结果的案件当中。如此辗转曲折的方法既增加规范成本又使裁判变得艰难。从各行为的结合方式入手似乎更清晰一些，那些行为直接结合的清晰，应当适用共同侵权的规定，使无意思联络的数个侵权人负程度连带责任，由此看来，那种关于无意思联络的数人侵权不是共同侵权的论述过于绝对了。学界曾有规定认为无意思联络的数人侵权与“多因一果”是截然不同的两上概念、两种制度。笔者认为，这种看法并不具有说服力。“多因一果”中没有数个行为人的共同故意，这与无意思联络的数人侵权是相同的，“多因一果”与无意思联络的数人侵权在结果的同一性方面是一致的。两者之间不存在截然排斥的特性。但这并不表明“多因一果”与无意思联络的数人侵权就处于同位阶之上，其各行为的结合方式只能是间接，数个行为直接结合清晰之外的不构成共同侵权的无意思联络的数人侵权。两者结合在一起才构成一个完整的无意思联络的数人侵权体系。由此，无意思联络的数人侵权中，数个行为直接结合的属于共同侵权，反之则为“多因一果”。我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，认定共同侵权行为“其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”，应当承担连带责任。在实践中，对认定侵害行为的直接结合，存在重大的争议。所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然这种加害具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对损害人产生了损害。此处“一个共同的加害行为”的认定是基于两点考虑。一是数个行为的加害方式的程度，二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。这种无法区分可能存在于裁判上，更主要的是从保护损害人角度，不应对其课以过于严厉的证明责任。同样，这种不可分性也是认定共同侵权的成立并适用连带责任的基础，如数人过失违章就是相撞致使他人损害的案例。数个侵害行为的结合对受害人的损害是必然的，这种行为的竟合具有非常强的关联共同性，符合客观说以及笔者对共同侵权成立所采立场的判断标准。直接结合的含义与已然被审判实务掌握并大量运用的评价标准也是相协调的。而“多因一果”中的多个原因行为的结合具有偶然性，但这些行为对损害结果而言全部都是直接或者必然的导致损害结果发生的行为。其中某些行为或原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。对这种特征的把握就构成了数个侵权行为“间接结合”的正确解释。

                   作者单位：红桥区法院