房屋拆迁历来是城市建设的一大难题，由房屋拆迁所引发的相关问题在最近几年变得相当突出和严重，成为近年来社会矛盾的又一大焦点。城市房屋拆迁问题已引起各方面的高度重视，政府亦出台了一系列规范性文件。1十六届四中全会《决定》中提出了“构建社会主义和谐社会”的新命题，城市房屋拆迁问题关乎大众的根本利益、社会的公平正义、人民的安居乐业和国家的长治久安。城市房屋拆迁，其实质是拆迁人和被拆迁人双方利益的博弈，这其中也不乏公权力与私权利的碰撞，与公权力相比私权利无疑是脆弱的，导致公权力侵犯私权利的现象出现。因此，在城市房屋拆迁过程中必须兼顾拆迁人与被拆迁人的利益，对公权力予以合理的限制并给予私权利以法律保护。
　　一、房屋拆迁行为对被拆迁人的私权造成侵害
　　（一）房屋拆迁行为侵犯被拆迁人的房屋所有权
　　从法理的角度看，房屋所有权作为不动产物权，非因房屋所有权的转让，房屋的灭失等引起所有权消灭的原因，所有权永续存在，此即所谓所有权的恒久性。所有权的社会作用是确定财产的归属，对国家来说，财产的归属关系对一国的基本经济制度和政治制度会产生重要影响。就个人而言，没有对物的所有权，不仅将失去维系其生存与发展的保障，而且还将丧失个人人格的实现和发展。所有权的存在对国家和个人都有不可估量的作用，它已成为维系社会发展的基础。第四次宪法修正案在第二十二条规定：“公民合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这标志着公民的私有财产权由民事权利上升为宪法权利。同时，新出台的《物权法》对此亦有明确规定。
　　然而，《城市房屋拆迁管理条例》第十七条以行政规范的形式规定了对被拆迁人私有财产权的强制性处理，这同时违背了《中华人民共和国立法法》第八条中“民事基本制度只能制定法律”的规定。《城市房屋拆迁管理条例》至今已经实施了五年，已经显现出存在诸多问题，而我国迄今为止没有一部《拆迁法》。也正是因为拆迁无法可依，才导致房屋拆迁中出现种种公权力侵犯私权利的现象。
　　（二）房屋拆迁行为侵犯被拆迁人的土地使用权
　　《物权法》确立了建设用地使用权这一不动产用益物权形式，它以土地为客体，使用权人有对土地占有、使用、收益和受限制的处分权利，并排除其他任何人对其行使权利的干涉和侵害。显然，土地使用权的实质已不是民法概念中“所有权”的四项权能中的“使用权能”，而是一项独立不动产物权，这就确立了城市房屋拆迁中被拆迁人作为土地使用权人的权利人地位。房屋拆迁法律关系中拆迁补偿安置是一种民事行为，拆迁人和被拆迁人均是市场主体和利益主体。特别是在商业性拆迁中，拆迁人一般是具有开发经营性质的商业机构，拆迁目的是为了赚取利润，被拆迁人作为一方主体，其私有财产和现实利益也应受法律保护。作为房屋的所有权人，被拆迁人也同时享有房屋所附着土地的土地使用权，其在获得房屋所有权时，也为土地使用权付出了对价。然而在实践中，土地使用权在被拆迁房屋的补偿中被有意无意地忽略了，被拆迁人的土地使用权并没有得到应有的保护。
　　（三）房屋拆迁侵犯了被拆迁人的居住权
　　房屋是人类安身立命的基础，居住权可以说是一项基本人权，是任何国家都重点予以保护的公民的基本权利，是个人进行生存和发展的前提和基础。2004年第四次宪法修正案明确增加了“国家尊重和保障人权”，但是一些强制拆迁案件中，政府往往利用公权力来强制剥夺被拆迁者的居住权以达到拆迁的目的，对未搬迁的居民进行断水、断电、砸玻璃、掀屋顶等行径层出不穷，甚至出现了强行将被拆迁人还未搬出的房屋用推土机铲平的情况，其行为远远超出了“强制”所应有的限度，严重地侵害了被拆迁人的居住权。拆迁本来应当是一项双赢的活动，既能使拆迁人从中获得应有的收益，也应当使被拆迁人通过拆迁提高自己的居住水平，从而使被拆迁人的居住权得到保护和发展。但是目前的强制拆迁不仅不能实现这一目的，反而对被拆迁人的居住权——这一公民的基本人权造成了侵害。
　　二、房屋拆迁行为侵犯私权利的根源
　　（一）公权与私权的冲突
　　所谓公权是指人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，私权则是指人们在私人事务方面的权利2。根据这种公权与私权关系理论，私权利是公权力产生的基础，公权力来源于私权利的让渡。公权与私权的矛盾其实是国家及社会公共利益与个人利益的冲突，而这一冲突具体到当今房屋拆迁的问题上就体现为行政征收与公民财产权的矛盾。房屋拆迁是国家动用其公权力对私人房屋和土地权利的剥夺，房屋拆迁是一种典型的行政征收。行政征收的实质在于国家强制剥夺私人财产权利，是对私人财产权的直接侵害，若不加限制，财产权便难以存在。对私权尊重与保护的程度是衡量一个社会文明程度的核心标准，公权力对私权利的保护不够和对人的基本权利的不尊重，片面追求经济的发展而漠视被拆迁人的私权，会造成对社会法治与社会和谐的破坏。
　　（二）政府行政职能的错位
　　在拆迁过程中，政府的角色本应是为拆迁双方服务，但是，在现实的拆迁利益格局中，政府并不是一个中立者，它既是规则的制定者，又是拆迁行为的管理者，同时还兼具拆迁人的角色，政府其实是一方利益主体，更多地是执行一种管理的职能并使自己的利益最大化，而不是站在利益协调者的立场，执行一种保护的职能。这种三位合一的主体地位，使各地拆迁规定的合法性和合理性不能不大打折扣。况且资本和权力之间天然就存在一种相互依赖的关系，行政权力与商业利益结合，为资本寻租和权力腐败打开了方便之门。3于是，有些地方的政府职能部门并不是保护被拆迁人的利益，反而去帮助开发商侵害被拆迁人的权益。房屋拆迁之所以成为“拆迁之痛”，很大程度上就是因为政府职能的错位，没有把维护最广大人民群众的根本利益作为拆迁工作的出发点和归宿，不尊重普通群众的财产权和基本利益，造成拆迁规划不合理，安置补偿不到位，使得拆迁引发的社会矛盾越演越烈。
　　（三）司法救济途径的缺位
　　2005年8月11日，最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》出台，明确规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与房屋承租人，达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。这意味着法院今后不再直接受理未达成补偿安置协议的民事拆迁纠纷，而应先由主管房屋拆迁的行政机关进行裁决。
　　然而，房屋拆迁关系的基础是民事法律关系，拆迁当事人之间的权利义务表现为平等主体间的财产关系，拆迁补偿安置问题属于民事争议，理应由法院作出民事裁决。将拆迁补偿安置争议交由行政机关决定，表面上可以通过行政诉讼裁决，以达到司法权对于行政权的制约，但是根据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》，拆迁人可以通过行政诉讼的途径达到先予执行拆除房屋的目的4。皮之不存，毛将焉附？当地上物已不存在，被拆迁人的民事利益又何从保护？司法是最根本的救济途径，是维护社会正义的最后一道防线。司法权诚然不应当为行政权服务，更不能将被拆迁人应该得到的救济推给行政权去解决，从而导致对被拆迁人司法救济的缺位。
　　三、完善相关制度从程序上保护被拆迁人民事权利
　　（一）严格拆迁启动程序
　　拆迁启动程序是拆迁程序的第一步，拆迁启动程序正当或合法与否，直接从源头上影响被拆迁人的切身利益。因此，必须建立严格的拆迁启动程序。笔者认为，严格的拆迁启动程序的第一步就是必须严格区分公益性拆迁和商业性拆迁。公益性拆迁是指政府为了公共利益的需要而在腾出的土地上建设非营利性项目、由政府充当拆迁人、政府保留强制拆迁权的拆迁；商业性拆迁也称非公益性拆迁，是为开发商建设营利性项目、由投资商充当拆迁人、不具有行政强制性的拆迁。由于商业拆迁的拆迁人与被拆迁人是平等的民事主体，在公益拆迁中能够得到适用的强制拆迁制度不应在商业拆迁中适用。因此，有必要把商业拆迁行为从目前拆迁行政管理法律法规，即《城市房屋拆迁管理条例》中剥离出来，用民事立法加以规制。
　　（二）公益性拆迁程序设计
　　第一、发布公告。由有关政府部门向政府报送拆迁计划和方案，并将该拆迁计划和方案向拟被拆迁范围内的居民公告。
　　第二、审查公示。对该拆迁计划是否属于公益性拆迁做出初步审查。初步审查不属于公益性拆迁的，予以驳回。在初步审查中认为该计划属于公益性拆迁的，由拆迁人向拟拆迁范围内的居住人公示。属于公益性拆迁的，则将拆迁计划和方案交由城市规划管理部门审查是否符合城市总体用地规划，予以审查。不属于公益性拆迁的，被拆行人向政府提出异议，并由人民法院做出裁定。
　　第三、提出方案。通过城市规划部门审查的拆迁计划由拆迁人公告产权调换方案和货币补偿方案，拟被拆迁人有权利自由选择其中一种方案。拆迁申请人和拟被拆迁人就产权调换方案和货币补偿方案进行协商，协商一致的，双方达成协议。
　　第四、价格评估。拆迁申请人和拟被拆迁人就产权调换方案或货币补偿方案协商不成，由双方分别聘请独立的资产评估机构提出价格评估报告，如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由人民法院作出裁定。
　　第五、申请许可。拆迁申请人持与被拆迁人达成的产权调换协议或货币补偿协议和拆迁安置协议向房屋所在地的市级人民政府房地产管理部门申请房屋拆迁许可证。经审查，对符合条件的，颁发许可证。
　　第六、限期搬迁。被拆迁人在协议确定的搬迁期限内搬迁，在期限内不搬迁的，拆迁人可持拆迁许可证向法院申请强制拆迁。是否准许强制拆迁，由人民法院作出裁决。对该裁决不服的，可以上诉。不上诉的或二审法院维持原裁定的，执行强制拆迁。否则撤销一审判决。上诉期间，不得申请先予执行。
　　（三）商业性拆迁程序设计
　　第一、发布公告。由拆迁申请人向政府报送拆迁计划和方案，并将该拆迁计划和方案向拟被拆迁范围内的居民公告。
　　第二、审查批准。政府的规划部门审查拆迁计划是否符合城市总体用地规划，符合的予以批准；不符合的，予以驳回。
　　第三、提出方案。通过城市规划部门审查的拆迁计划由拆迁人公告产权调换方案和货币补偿方案，拟被拆迁人有自由选择其中一种方案的权利。
　　第四、双方协商。拆迁申请人和拟被拆迁人就产权调换方案和货币补偿方案进行协商。如果拆迁申请人和被拆迁人就拆迁补偿安置达不成一致，应停止拆迁活动的进程。
　　第五、申请许可。当拆迁申请人与拟被拆迁人达成拆迁协议后，由拆迁申请人持与被拆迁人达成的产权调换协议或货币补偿协议和拆迁安置协议向房屋所在地的市级人民政府房地产管理部门申请房屋拆迁许可证。经审查，对符合条件的，颁发许可证。
　　第六、限期搬迁。被拆迁人应当在协议确定的搬迁期限内搬迁，在期限内不搬迁的，拆迁人可持拆迁许可证以及与被拆迁人签订的拆迁协议，向法院起诉追究被拆迁人的违约责任。
　　四、完善相关制度从实体上保护被拆迁人的民事权利
　　（一）完善房屋拆迁的评估制度
　　拆迁评估是城市房屋拆迁工作的中心环节之一，评估是否公正，评估结果是否准确，直接影响着拆迁当事人的合法权益。因此，城市房屋拆迁评估已经成为当前拆迁纠纷的焦点。
　　由于目前我国的房地产评估机构普遍缺乏应有的中立性，建设部于2004年开始施行的《城市房屋拆迁估价指导意见》针对现实问题做出规定：市、县房地产管理部门应当向社会公示一批资质等级高、综合实力强、社会信誉好的估价机构，供拆迁当事人选择。拆迁估价机构的确定应当公开、透明，采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式。房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内的被拆迁房屋，原则上由一家估价机构评估。
　　拆迁评估的范围主要包括拆迁许可证颁发之日时依法存在的永久性建筑物及其土地权利以及未超过批准期限的临时建筑及其土地权利，界定拆迁评估范围，既要充分了解建筑物权利状况，也要了解其占用的土地权利，确保被拆迁人所拥有的房地产权益价值界定完整，使评估范围既无遗漏，又无扩大，与被拆迁人在拆迁许可证颁发之日实际享有的房地产权益相吻合。
　　拆迁估价一般应当采用市场比较法，即在对估价对象计算其价格时，将估价对象与近期内已经发生了交易的类似房地产加以比较对照，从已经发生了交易的类似房地产的已知价格，修正得出估价对象房地产价格的一种估价方法。拆迁估价应当参照类似房地产的市场交易价格和市、县人民政府或者其授权部门定期公布的房地产市场价格，结合被拆迁房屋的房地产状况确定。
　　（二）完善以土地使用权价值为核心的房屋拆迁补偿制度
　　土地使用权是被拆迁人合法享有的一项财产权，这一部分财产权有其特殊的价值，在补偿中不应被忽略或被低估。现行的《城市房屋拆迁管理条例》回避了土地使用权的问题，没有明确规定对土地使用权进行补偿。房屋拆迁导致房屋所有权人对土地使用权支配的丧失，是被拆迁人的一项重大损失，因此土地使用权应在房屋拆迁补偿中全数计入补偿价格。而且，土地使用权的增值和预期收益也必须纳入拆迁补偿的范围。同时，《城市房屋拆迁管理条例》规定的房屋及其附属物、房屋收益以及搬迁费用四个部分的拆迁补偿的范围远远不及拆迁行为使被拆迁人遭受的损失，也远远不及拆迁人，尤其是房地产开发商作为拆迁人时因拆迁而获得的收益。被拆迁人所处的便利成熟的社区和高质量的教育、医疗、市场设施，是影响房屋价格和拆迁补偿中房屋价格评估中的区位因素，这些设施不仅影响房屋的价值，而且这些因素本身也是具有独立价值的无形利益。如果不把被拆迁人的这些隐性损失纳入拆迁补偿范围，有悖民法公平、等价有偿的原则。
　　（三）完善以原址产权调换为原则的房屋拆迁安置制度
　　我国城市拆迁安置模式先后实行的是“产权调换拆迁”、“货币化拆迁”。实践已经证明，这二种做法各有利弊，现实中的不公平现象并没有真正得到解决。笔者认为，原址产权调换应该成为拆迁补偿的主要形式。被拆迁人拆迁前住房的价值，不仅包括房屋本身，同时还包括享受到的比较齐备的基本生活设施、方便的交通、有利的教育和就业机会，而如果搬迁到其他较差的地段，则面临着生活成本的增加、子女上学等一系列问题，这些潜在的隐性利益损失往往是不能用货币来衡量的。我国各地的地方立法也不乏以原址产权调换作为拆迁安置主要方法的实例，如《广州市城市房屋拆迁管理条例》，重庆市在重点工程拆迁安置中，也采取了现房安置、货币安置、互换与货币补偿安置相结合的安置方式，以化解拆迁矛盾。
　　在原址产权调换为原则的基础上，以货币补偿为必要补充。货币补偿在以下两种情况下适用：一是被拆迁地用于商品住房建设而被拆迁居民选择货币补偿的；二是被拆迁地用于城市基础设施、公用设施等非商品住房建设时，必须实行货币补偿。为了保证货币补偿方法的实行，政府要加强对廉租房、经济适用房的开发建设，以及对此类居住区的交通、商业、学校、医院等设施的配套力度，为选择货币补偿的低收入群体提供更多的安置选择。

参考文献：
〔1〕 蔡耀忠 中国房地产法研究（第一卷）〔M〕法律出版社 2002年版。
〔2〕 姜明安 行政与行政诉讼法〔M〕法律出版社 2003年版。
〔3〕 王泽鉴 民法总则〔M〕中国政法大学出版社2001年版。
〔4〕 高富平 土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究〔M〕法律出版社2001年版。
〔5〕 陈耀东，贾亚强《论城市房屋拆迁的法律性质及私权保护》〔J〕《准阴师范学院学报》（哲学社会科学版）2005年第2期

　　　　　　　　　作者单位：天津工业大学  天津高院

1 2003年9月19日国务院办公厅就控制城镇房屋拆迁规模、严格拆迁管理下发了《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》；2003年12月1日建设部出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》；2003年12月30日建设部出台了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，所有这些对制止违法拆迁有一定作用，但是这只是缓和拆迁矛盾的过渡措施，不是法律。
2 著名的“公法”和“私法”理论是乌尔比安以“公共利益”和“个人利益”为基础形成的。他将涉及国家利益，以维护公共利益为目的的行为规范称为公法，而将涉及个人利益，以保护个人利益的法律称为私法。但是，应当强调，乌尔比安认为“规定国家公务的为公法”，这里的公共利益是与国家联系在一起的。
3 从经济理论发展史的角度看，现代寻租理论可以追寻到古典经济学，特别是萨伊的学说。美国经济学家A.O.克鲁格是现代寻租理论的代表人物，她在1974年发表的《寻租社会的政治经济学》被认为是寻租理论的经典之作。
4 《最高人民法院关于执行（行政诉讼法）若干问题的解释》第九十四条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”