引言：
　　定罪与量刑是刑事审判活动的两个最重要的基本内容。量刑，又称刑罚的量定，日本学者曾根威彦指出：所谓刑罚的量定，从狭义上讲，就是裁判所（指法院 笔者注）对特定的行为者宣告科以特定的刑罚；从广义上讲，包含着该特定刑罚的选择决定过程的“刑罚适用的整个过程”1。量刑是所有刑罚得以实现的必经之路，量刑公正是我们审判工作追求的永恒目标，而合理裁量刑罚离不开对量刑情节的正确适用。所谓量刑情节是指除定罪情节以外的，据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪人从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况，其基本特征是能够反映出行为人行为的社会危害性或者人身危险性。在刑事审判实践中，经常碰到一案具有多种功能的量刑情节的现象，这些情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，更可能是数个从严和从宽量刑情节并存，这就是量刑情节的冲突。量刑情节的冲突问题，司法实践中解决方法各异，导致量刑结果各不相同，甚至出现严重的量刑偏差现象。量刑偏差与公正司法的理念相悖，与刑法的目的和原则相悖。这已成为我国当前的刑事审判实践中一个必须引起高度重视的问题。为此，许多学者对此进行研究并提出相应的立法建议，但是我国刑法在完善的过程中，对总则的修改是相对谨慎的，而且立法模式上采取的是比较简洁的模式，不可能对量刑情节作出专门详细规定，因此，就目前来看司法完善是比较可取的方法。面临这些种类不同、性质、作用有别而并存着的量刑情节，如何做到裁判有序、量刑适当，既是刑事审判实践中的难题，也是我们量刑理论研究的重点。本文结合审判实践，就量刑情节的冲突问题，做一抛砖引玉的粗浅探讨。
　　一、量刑情节的分类及量刑情节冲突的内涵
　　（一）量刑情节的分类
　　量刑情节，是指人民法院对犯罪人（犯罪嫌疑人笔者注）裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。2量刑情节的内涵非常丰富，根据不同的标准有很多分类方法。比较常见的有：
　　1、根据刑法有无明确规定，分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节具体可以细分为十种情节。酌定量刑情节虽然法律没有明确规定，但是根据立法精神和有关刑事政策从审判实践中总结出来的，对刑罚裁量具有重要意义。我们不能简单地认为法定量刑情节优于酌定量刑情节，法定性不能成为区分情节优劣的标准，其内容和处罚功能都只能依据案件事实给予确定，两者在量刑过程中都是应该考虑的。
　　2、根据情节发生作用的不同，分为从宽情节和从严情节。我国刑法和其他刑事法律明文规定的法定量刑情节处罚方式有四种，即从轻处罚、减轻处罚、免除处罚、从重处罚。3从宽情节就是对被告人的量刑产生从轻影响的情节，具体包括从轻处罚量刑情节、减轻处罚量刑情节和免除处罚量刑情节。从严情节就是对被告人的量刑产生从重影响的情节，即指从重处罚量刑情节。
　　3、根据刑法对法定量刑情节的功能是否作出绝对性规定，分为应当型量刑情节和可以型量刑情节。对于法定应当型量刑情节，其必然要在量刑时发挥作用，法官所裁量的只是其对量刑的影响程度。比如，刑法规定“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，结合具体案情，是对被告人裁量从轻处罚还是减轻或者免除处罚，从轻到什么程度，是判处无期徒刑还是有期徒刑十五年，这就是对量刑程度的影响。而对于法定可以型量刑情节，刑法只是作了弹性的规定，法官可以根据案件的具体情况确定它是否影响量刑。有学者据此认为应当情节优于可以情节，这种观点值得商榷，如果人为地对量刑情节去划分优先等级，将会使部份量刑情节得不到平等对待，只会导致量刑失公。
　　（二）量刑情节的冲突
　　对于量刑情节冲突，多数学者并不采取下定义的方式，而是采用列举表现形式的方式来讨论，有学者认为量刑情节的冲突有以下5种表现形式：（1）影响量刑作用大的情节与影响量刑作用小的情节之冲突；（2）确然（应当）情节、或然（可以）情节、放任（酌定）情节之冲突；（3）适应量刑公正性的情节与适应量刑目的性的情节之冲突；（4）适应个别预防目的情节与适应一般预防目的情节之冲突；（5）罪中情节与罪前情节、罪后情节的冲突。4还有的学者认为情节冲突除了表现为应当情节与可以情节之间的冲突外，主要表现为：（1）法定情节和酌定情节的冲突；（2）应当情节中多功能（幅度）情节的冲突；（3）酌定情节中趋重情节与趋轻情节的冲突。5
　　实际上，这些分类虽有一定的合理性，却未能真正表明量刑情节冲突的本质，冲突的实质是发生抵触，而上述情节所列之间却未必一定会发生抵触。如法定量刑情节和酌定量刑情节，其区别只在于法律规定上的不同，法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节在适用时并不会发生抵触；应当情节与可以情节也不能认定为一种冲突形式，两者都只能以要么从严、要么从宽的面貌出现，应当从轻处罚情节与可以从轻处罚情节间并不存在适用时的矛盾，因此我们认为量刑情节冲突的表现实际上可以高度概括为一种形式：从严情节和从宽情节之间的冲突，学者陈兴良称之为“量刑情节的逆向竞合”6。这充分说明了量刑情节冲突的真正本质。
　　量刑情节的冲突即是指同一案件中，从宽情节和从严情节在适用功能上的矛盾和抵触。一个案件中的数个情节，有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，情节之间在功能作用上是相反的和有冲突的。具体从表现形式上可以分为从重处罚情节和从轻处罚情节的冲突；从重处罚情节和减轻处罚情节的冲突；从重处罚情节和免除处罚情节的冲突。
　　二、量刑情节冲突的解决方案
　　（一）国外立法例
　　对于量刑情节冲突的解决，各国态度不一。有些国家未对之作出规定，如前苏联、奥地利、法国及我国等。有些国家对此作出了明确规定，如意大利、泰国、日本等，这些规定大致可以分为三类：第一类规定在适当情况下可以折抵，比如意大利、泰国的刑法，意大利刑法典第69条规定：“……如法官认为加重、减轻情况足资抵销时，应照无任何加重、减轻情状之情形处罚。”泰国刑法典54条规定：“……其加重之比例等于或大于减轻者，法院认为适当的，得不为加减。”第二类认为，只能按一定的先后顺序适用。如土耳其、日本。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：“如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先需要考虑从重的理由。”《日本刑法典》在第72条也专门规定：“应同时加重和减轻处罚时，依照下列顺序：（1）再犯加重；（2）法律上的减轻；（3）并合罪的加重；（4）酌量减轻。”第三类认为，应按主要的、或实质性的情节来决定加或减。如巴西刑法典第49条规定：“在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度，按犯罪的动机、犯人的人格和累犯所实施的最主要的情节来判断。”第50条附款也规定：“在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。”7
　　由此可见，国外的做法差异很大，虽也有值得我们借鉴的地方，但并无现成的做法可以移植。要解决此问题，我们必须作出自己的选择。
　　（二）国内学者提出的各种方案
　　不少国内学者对于我国量刑情节冲突的解决提出了很多方案，但大家意见纷纭，并未形成一个大家一致接受的方案。概言之，可以总结为以下三种方案。
　　1.抵销说。此说认为可以用抵销的方法解决量刑情节的冲突，具体可分为绝对抵销说或相对抵销说两种观点：（1）绝对抵销说认为，从严情节和从宽情节同时具备时应根据各情节所表示的轻重系数予以折抵。如果两冲突情节所代表的量刑轻重的系数对等时，则可互相抵销，刑罚总量不增不减；当两冲突情节量刑轻重的系数非对等时，将两者相抵后剩余的部分作为适用的结果。（2）相对抵销说认为，如果各冲突量刑情节对量刑的作用有主从优劣之分时，首先应按先后顺序进行。如一个加重情节和从轻情节共存时，应先考虑加重，然后再在加重的刑罚幅度内再考虑从轻，实际上提出在司法实务中应当确立应当情节优先于可以情节、法定情节优先于酌定情节的处理方案。抵销只有在量刑情节的功能完全对应且无明显的主从优劣之分时才能作出。
　　对于绝对抵消说，是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵销的量刑情节务必具备两个特点，一是从宽、从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑的作用力必须相当。否则，抵销就违背常理，也于法无据。而从我国现行刑法的规定下，立法把从宽情节分为三种，从严情节只有从重一种，各情节影响力和作用力不同，大多数情况下不具备折抵的条件，轻重系数不对等时怎么样才能合理折抵。而相对抵消说的提出是为了满足各情节之间存在主从优劣的观点，但是其提出的应当情节优于可以情节，法定情节优于酌定情节的观点值得商榷，而且其过于简单并不能解决实际中复杂的情况。
　　2.综合判断说，可分为整体综合判断说和分别综合判断说。（1）整体综合判断说，即传统意义上的量刑的“估堆法”，在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重，而不能一对一互相抵销；（2）分别综合判断说认为，应先根据所有从严处罚的情节确定一个拟判的刑罚，然后再综合考虑从宽处罚的情况，将拟判的刑罚适当降低以求得宣告刑。8即在情节冲突的情况下，不能采用简单折抵的办法，应当考虑不同情节的地位与作用分别适用各种量刑情节。
　　对于整体综合判断说，其综合分析全案情节来决定刑罚的轻重，但由于对怎样分析、如何综合没有明示，因此缺乏具体的标准，缺乏可操作性，最终导致司法实务中各行其是。而分别综合判断说也存在诸多不足，殊不足取，此说尽管提出应对从严情节和从宽情节分别判断，但怎样综合，如何分析，则语焉不详，缺乏具体的细分做法。
　　3.优势情节适用说。该说认为，对冲突的情节简单地适用排除或抵销的方法都是不妥当的。当轻重情节兼具时，应按应当情节优于可以情节、罪中情节优于罪前情节或罪后情节、应当从宽情节优于应当从严情节、法定量刑情节优于酌定量刑情节的原则处理。9
　　对于优势情节说，该说所主张的“优于”的真正含义是什么颇值得思量。这种“优于”是指适用顺序上的优先（比如是否先适用应当情节，然后以此为基础再适用可以情节），还是指适用上的排斥（比如仅适用应当情节、而不适用可以情节），学者们未作进一步的分析。因此对指导司法实践并无太大意义。
　　（三）笔者认为合适的方案及理由
　　首先，准确把握从轻与从重量刑情节的适用原则。
　　《中华人民共和国刑法》第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”这是从重处罚与从轻处罚的量刑情节的适用原则。从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期；从轻处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期10。为了准确把握理解这一原则的法律蕴涵，我们必须否定在这个问题上的中间线论。根据中间线论，从重处罚是在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚，从轻处罚是在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚。这种中间线论之所以不当，最主要是没有把量刑情节的运用与整个犯罪事实联系起来，因而孤立地就量刑情节论量刑情节，导致对从重与从轻处罚理解上的偏颇。“对犯罪分子判处刑罚，应当根据量刑原则，综合分析案件的各种情节，而不能只根据其中某个情节量刑。……就是说，不能片面强调、夸大某一法定的从重或从轻处罚的情节，使它孤立地起决定作用，这与量刑原则是不相符合的。”因此，必须在正确地理解从重与从轻处罚的含义的基础上，依法适用从重与从轻的量刑情节。
　　其次，量刑情节冲突问题在司法实践中如何得到更好的解决不仅关系到如何保护被告人的权益，更关系到法律的威严和统一性。学者们提出的上述方案为我们解决量刑情节冲突提出了许多方法和思路，我们可以在这个基础之上提出更加具体并适合司法实践的解决方案。具体的做法是应先根据犯罪人的基本犯罪事实和犯罪性质，确定一个基本刑，然后再利用量刑情节对基本刑作出裁判上的综合平衡。
　　对于基本刑如何确定？有人提出应完全脱离犯罪的具体情况来确定基本刑，这是完全不可能的，因为脱离了具体情况就无法确定其应适合的基本刑。我们应在根据犯罪人的基本犯罪事实和犯罪性质，假定不考虑犯罪人具体的法定量刑情节的基础上但需要考虑犯罪人所有的与犯罪有关的全部犯罪细节包括犯罪的酌定情节来确定应对犯罪人适用的法定刑幅度，并在这幅度中选择一个点作为基本刑。法定量刑情节和酌定量刑情节的地位与作用是不同的，法定情节是人民法院在量刑时必须予以考虑的，而这些情节往往是外显的、客观的，它们应当在基本刑确定以后考虑，否则就完全可能导致所谓的对同一犯罪情节的重复使用。而酌定情节本身种类多样，内涵丰富，在同一种犯罪中，有着千差万别的酌定情节，这些情节将同一犯罪区分为若干不同的危害程度的犯罪等级，而这些不同犯罪等级，正是确定不同基本刑的基础与前提。离开了酌定情节我们甚至不知道一个犯罪到底应当适用哪一个幅度的法定刑。比如对于一起故意杀人案件，如不考虑杀人行为的动机、手段、起因、犯罪的时间、地点、犯罪对象的情况、犯罪造成的社会危害后果等，就不可能确定这一故意杀人行为应当适用的法定刑幅度，当然更无法对这一犯罪确定基本刑。
　　基本刑确定之后，我们就应该利用法定量刑情节对基本刑作裁量上的综合平衡。具体方法是可以分成三类。第一类，是从重处罚情节与从轻处罚情节并存时，一般应当先考虑从重，这是对刑罚的第一次修正；再在从重的基础上酌情从轻，这是对刑罚的第二次修正。采用先重后轻方法的好处在于，在基本刑上先从重，可以在法定刑幅度内先确定一个上限，限制宣告刑无休止的上浮，从而避免采用先轻后重的方法，可能产生的上浮过限的流弊。此外，当基本位于或接近法定刑幅度的下线时，采用先重后轻的方法，也可以避免对被告人的从轻情节因没有必要的量刑区间而导致的无法评价或评价不足的问题，这样对被告人是有利和公正的。第二类，是从重处罚与减轻处罚情节并存时，应当先予减轻处罚，在基本刑所处幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻的基础上予以从重处罚。如果适用减轻处罚情节所确定的刑罚靠近法定刑幅度的上线，从重情节的作用力又较大，则刑罚的刻度可以再浮回到原来的基本量刑幅度之内。这样并不违背刑法第六十二条关于从重处罚的规定精神，因为，这种情况下的从重是在原来的基本量刑幅度内从重，不应理解为在减轻处罚后的法定刑幅度内从重。只是刑罚刻度的回复不能实际形成从重情节的作用力大于或等于减轻处罚情节的效果。这是必须注意的一个逻辑问题。反之，如果颠倒顺序先予以从重，再考虑减轻，则势必导致从重情节的适用毫无意义。11第三类，在从重处罚情节与免除处罚情节并存时，应首先考虑免除处罚情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜最终决定免除处罚。因为，从我国刑法规定看，并没有单独规定某一情节为免除处罚情节，总是作为多功能情节与减轻和从轻处罚情节并列规定，由法官根据具体情况决定选择从轻还是减轻，抑或免除处罚，可见我国刑法对免除刑罚情节的适用是持非常谨慎态度的。既然一案中同时存在从重处罚的情节，那就更不能轻易决定免刑了。妥当的做法是对从重和免刑情节综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。
　　另外，法定量刑情节是以应当刑情节和可以刑情节面貌出现的，从重处罚情节一般是以应当刑面貌出现的，而从轻、减轻、免除情节既有可以型面貌也有应当型面貌出现。虽然有所区别，但是对此，我们应该明确在就量刑情节的具体应用而言，可以情节必然要以“应当”情节的面貌出现，或者说，要向应当情节转化，即要么“应当”要么不“应当”，而不可能存在既“可以”又“不可以”的具体量刑情节，司法人员面对的是一个个具体的案子，案件情况总是确定的，能够根据立法精神并结合具体案件情况，作出“应当”或不“应当”的决定。
　　量刑情节存在的根本意义就在于影响量刑，或者有利于被告人，或者不利于被告人，关系到司法是否公正，是否和谐的大问题。量刑情节的冲突问题，成为我国当前的刑事审判实践中一个必须引起高度重视的问题，我们一定要总结经验，找出规律，在审判实践中，体现刑法的目的和原则。

                  作者单位：天津市高院刑一庭  最高人民法院

1  （日）曾根威彦：《量刑基准》，载《中日刑事法若干问题——中日刑事法学术讨论会论文集》，上海人民出版社，1992年版，第49页。
2  陈兴良：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社，1999年6月版，第300页。
3  根据1983年“严打”时期的“9.2决定”，有加重处罚情节。
4  见邱兴隆等著：《刑罚学》，群众出版社，1988年版，第291-293页。马克昌等编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版，第202页。
5  参见苏惠渔等著：《量刑与电脑一量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第130-131页。
6  参见陈兴良：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社，1999年6月版，第311页。
7  参见陈航：《量刑情节的冲突问题研究》，《法学研究》1995年第5期。
8  参见周振想《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第286页。
9  参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第20页。
10  参见陈兴良：《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社，1999年6月版，第314-316页。
11  高格著《定罪量型的理论与实践》，吉林人民出版社1994年版。