我国刑法第二百九十二条规定了聚众斗殴罪，其第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤，死亡的，依照本法第二百三十四条，第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该款规定的性质，在审判实务中的认识不统一，由此造成了定性上的不一致，有必要加以研究。笔者认为，界定第二百九十二条第二款（以下简称本款）是法律拟制还是注意规定，是解决问题的关键所在。
　　第一、何谓法律拟制和注意规定
　　所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，再行规定，以提示司法工作人员注意，防止其适用时忽略的规定。注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。因此，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对乙行为应当按照甲罪论处”，那么，只有当乙行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将乙行为认定为甲罪。例如刑法第三百八十四条规定了挪用公款罪，刑法第一百八十五条第二款规定，国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员挪用本单位或者客户资金的，以挪用公款罪定罪处罚。刑法第一百八十五条第二款规定即是注意规定，该款规定的主体所实施的行为在完全符合刑法第三百八十四条所规定的挪用公款罪的构成要件时，才成立挪用公款罪。
　　而法律拟制与注意规定不同，法律拟制则是在特殊情况下改变处罚方式的规定。换言之，其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺的行为并不符合刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件，但立法者却将该行为赋予了与抢劫罪相同的法律效果。也就是说，该款规定即是法律拟制，如果没有该款的规定，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不应认定为抢劫罪。刑法之所以设置法律拟制，从形式方面看，是基于法律经济性的考虑，避免重复；从实质方面看，是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。
　　第二、审判实务中的关于本款定性的两种意见
　　关于在聚众斗殴中致人重伤、死亡后果的，应如何定罪处罚，审判实践中有两种意见：第一种意见认为，聚众斗殴发生致人重伤、死亡后果的，原则上应定故意伤害罪、故意杀人罪。例如，天津市高级人民法院于2002年12月7日在《关于审理聚众斗殴案件座谈会会议纪要》第三条指出：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，对直接加害人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。不能查清直接加害人但可分清共同行为人的，对共同行为人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。在量刑时应区分其各自地位、作用大小。既不能查清直接加害人，又不能分清共同行为人的，对加害方的首要分子以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚，但判处死刑立即执行要特别慎重。聚众斗殴，既致人重伤又致人死亡的，应按照重罪吸收轻罪的原则，以故意杀人罪定罪处罚。”该意见实际上是把本款理解为法律拟制。第二种意见认为，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，不能简单以结果论，应按照故意伤害罪、故意杀人罪的具体犯罪构成来认定。例如，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅于2002年10月25日在《关于办理涉枪、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》指出：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，在适用刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定时，要结合案件具体情况，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照刑法第二百三十二条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意、造成被害人死亡的，应依照刑法第二百三十四条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，也可以结果定罪。”该意见实际是把本款理解为注意规定。那么，现在的问题是，本款究竟应理解为注意规定，或是法律拟制？
　　第三、本款是法律拟制而非注意规定
　　笔者认为，本款应理解为法律拟制，而非注意规定。因此对天津市高级人民法院的相关意见持赞同态度。换言之，在聚众斗殴中，发生致人重伤、死亡后果的，就应定性为故意伤害罪、故意杀人罪。首先，“聚众斗殴”是指出于逞强争霸、报复泄愤等动机，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的行为，虽然在斗殴中难免伴随着伤害行为，但一般来说并非是直接出于重伤的故意，更不是直接出于杀人的故意。如果主观上出于重伤、杀人的故意，客观上实施了重伤、杀人的行为，理应按照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚，完全没有必要设置第二百九十二条第二款。其次，聚众斗殴，尤其是持械斗殴，不仅是一种严重破坏公共秩序的犯罪，而且也是严重危及生命、健康的暴力性犯罪，其法益侵害性与故意伤害罪、故意杀人罪的法益侵害性相比，具有同质性，因而具有将本款解释为法律拟制的实质依据。
　　第四、按本款定罪处罚具体适用的原则及其例外
　　结合聚众斗殴罪的规定和共同犯罪的原理，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据刑法第二十六条第三款的规定，首要分子对聚众斗殴致人重伤、死亡的，应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对于直接造成重伤、死亡的积极斗殴者，也应按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对其他的积极参加者可认定为聚众斗殴罪。但在不能查明死亡原因的情况下，不宜将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪、故意杀人罪，但对首要分子可以按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。另外，审判实务中须注意的是，不能仅以首要分子或直接致害者的供述作为认定其主观罪过的依据。现实中，很多被告人为逃避法律追究，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过或者对其主观罪过避重就轻，从而增加了对主观罪过认定的难度。笔者认为，对主观罪过的认定，应引入司法推定的方法，即通过行为人的客观行为来推定其主观罪过。只要发生了聚众斗欧致人重伤、死亡后果的，原则上就推定行为人具备法律拟制下的故意伤害罪或者故意杀人罪的主观罪过（包括直接故意和间接故意）。
　　第五、一则案例的评析
　　2007年10月17日《人民法院报》第六版刊登了一篇题为《聚众斗殴后不应适用客观归罪》的案例分析，主要案情为：某公司负责人李某在得知其公司的业务员王某被打后，于2003年12月1日，纠集多人携带砍刀等工具在某电厂与对方殴斗并致4人受伤、1人死亡。期间李某当众扬言“打断胳膊、腿都行，只要不打死人，都能摆平”之类的话。该文作者认为李某的行为应按故意伤害罪定罪处罚，笔者对此持不同意见，认为李某的行为应按故意杀人罪定罪处罚。理由如下：首先，李某系该起持械聚众斗殴行为的纠集、指挥者，依法应认定为首要分子。该案的证据证明被害人系斗殴者用单刃刺器刺破静脉、肝脏，造成失血性休克而死亡，故该案的事实符合聚众斗殴致人死亡的法律拟制情况。因此，即使不能查明直接致害人，作为该案的首要分子，李某理应按故意杀人罪定罪处罚；其次，对于李某在案发前当众扬言“打断胳搏、腿都行，只要不打死人，都能摆平”之类的话，我们姑且不论该供述是否真实可信，但就该案而言，纠集多人持砍刀等凶器聚众斗殴本身即具有极大的人身危险性。因此，对发生死亡的后果而言，应推定李某事前是有预见的，但其仍现场指挥多人斗殴并致他人死亡，故应推定其具备法律拟制下的主观故意，不能仅凭李某的口供来认定其主观罪过。至此，本案将李某的行为定性为故意杀人罪，也并不违背主客观相一致的定罪原则。

　　　　　　　　　　作者单位：天津开发区法院