《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”对于押金这种担保方式，虽然《担保法》未予以从正面规定，但许多部门法律有押金或保证金方面的概括性授权规定，具体收取和管理办法则由相应的行政法律规范予以规制。而在纯私法领域，遵循法无禁止即自由的原则，其具体的收取就更是大不相同。事实表明，押金这种担保方式以其特有的功能在许多领域发挥着不可替代的作用。但仍有许多问题需要明确：押金担保仅仅适用于纯私法领域吗？押金的收取究竟有没有一个统一的规则？可否对纷繁的押金进行大致的分类？押金所有权在何时移转？押金的利息归谁所有？押金及其利息如果在可以使用时，是否有一定的范围限制？面对这些问题，本文在对我国各个行业和领域押金收取和使用的情况作出简要的梳理后，提出自己的一些观点。
　　一、私法领域的应用实践
　　押金作为一种有效的担保方式，属于契约自由的范围，法律基本上不对之作正面的规制。现实中，押金主要适用于以下方面：
　　（一）租赁合同，尤其是房屋租赁合同。全国人大1995年1月通过实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》，并无禁止性规定，其具体的运作方式大多属于房屋出租方的格式条款，按照目前的市场惯例，房屋押金的支付形式为押一付三、押二付三或押二付四。押金一般都抵作租金或退还给承租方。这里的押金是为了防范承租人对房屋及其附属设施的破坏。
　　（二）医疗合同。患者在办理住院手续时，总被要求向院方交纳一定数额的住院押金，这部分押金通常抵作住院费，是为了防范患者对其主债务——医疗费用的不交纳而收取的。
　　（三）物业装修押金。为防范业主或装修公司在装修过程中对小区公共利益的破坏，由物业公司收取的担保费用。目前，我国法律、行政法规对之未作规定，只是一些地方政府部门制定的一些行政规定对此有所涉及，如厦门市物价局制定的《厦门市物业管理服务收费办法》。
　　（四）逾期包装物押金。指企业销售货物向对方收取的包装物押金，目的是促使购货方及早退回包装物，以便周转使用。在《国家税务总局关于企业取得的逾期包装物押金收入征收企业所得税问题的通知》中，将企业逾期包装物押金确认为收入，依法计征企业所得税。
　　在这些纯民事领域，法律一般是将押金收取、使用和管理的诸多细节问题委之于当事人的约定，只是在很有限的场合，才会予以规制。
　　二、公法领域的法律实践
　　关于押金的具体收取、使用和管理等的正面规定集中于一些行政法律规范性文件中，其中有相当一部分是根据法律的授权而制定的，这里涉及的是公法上的法律关系，已经超越了押金本身的私法属性，作为一种行政管理手段，甚至可以说，这时候的押金民事合同在实质性质上已经转化为一种行政合同。其大致涉及领域列举如下：
　　（一）矿山复垦保证金。指开采矿产资源的采矿权人，依法缴纳的保证金，用以保证其履行矿山环境恢复治理任务。天津市称之为“矿山复垦保证金或景观协调保证金”，广州市和深圳市均称之为“自然生态环境治理保证金”，大同市称之为“矿山地质灾害防止保证金”，其担保的对象的性质大致相同。
　　（二）发票保证金。为了加强发票管理和财务监督，保障国家税收收入，维护经济秩序，财政部发布的《中华人民共和国发票管理办法》第19条对其收取条件以及标准予以明确规定：“税务机关对外省、自治区、直辖市来本辖区从事临时经营活动的单位和个人申请领购票的，可以要求其提供保证人或者根据领购发票的票面限额及数量缴纳不超过一万元的保证金。”
　　（三）直销企业保证金。根据《直销管理条例》第三十四条第二款的规定，商务部制定的《直销企业保证金存缴、使用管理办法》规定企业申请直销应提交其在指定银行开设的保证金专门帐户凭证，金额为2000万元人民币，且应为现金。“出现以下情况之一，商务部和工商总局共同决定，可以使用保证金：（一）无正当理由，直销企业不向直销员支付报酬，或者不向直销员、消费者支付退货款的；（二）直销企业发生停业、合并、解散、转让、破产等情况，无力向直销员支付报酬或者无力向直销员和消费者支付退货款的；（三）因直销产品问题给消费者造成损失，依法应当赔偿，直销企业无正当理由拒绝赔偿或者无力赔偿的。”
　　（四）保险公司资本保证金。《中华人民共和国保险法》第七十九条规定：保险公司成立后应当按照其注册资本总额的百分之二十提取保证金，存入保险监督管理机构指定的银行，除保险公司清算时用于清偿债务外，不得动用。保监会也相应的制定了《保险公司资本保证金管理暂行办法》对之加以具体规定。
　　（五）旅行社质量保证金。我国《旅行社质量保证金暂行规定》第二条明文规定：“本规定所称旅行社质量保证金（以下简称“保证金”）是保障旅游者权益的专用款项。当出现以下四种情形而旅行社不承担或无力承担赔偿责任时，以此款项对旅游者赔偿：（1）旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准而造成旅游者的经济权益损失；（2）旅游社的服务未达到国家或行业规定的标准而造成旅游者的经济权益损失；（3）旅行社破产后造成旅游者预交旅行费损失；（4）国家旅游局认定的其他情形。”
　　（六）企业安全生产风险抵押金。是指矿山（煤矿除外）、交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等行业或领域从事生产经营活动的企业，以其法人或合伙人名义将本企业资金专户存储，用于本企业生产安全事故抢险、救灾和善后处理的专项资金。其目的是为了强化企业安全生产意识，落实安全生产责任，保证生产安全事故抢险、救灾工作的顺利进行。
　　（七）期货保证金。我国《期货交易管理条例》规定期货交易应当严格执行保证金制度，在《中国金融期货交易所结算细则》（征求意见稿）中，保证金分为交易保证金和结算准备金。交易保证金是指结算会员存入交易所专用结算账户中确保合约履约的资金，是已被合约占用的保证金，其金额按合约总价值的一定比例来计算。当买卖双方成交后，交易所按公布标准向买卖双方、按买入和卖出的持仓量分别收取交易保证金。结算准备金是指结算会员在交易所专用结算账户中预先准备的资金，是未被合约占用的保证金。结算准备金最低余额须以会员自有资金缴纳。交易所有权根据市场情况调整结算会员结算准备金最低余额标准。
　　（八）图书馆办证押金。办证押金制，是读者本人凭身份证或单位介绍信到图书馆申请登记的同时，必须向图书馆交纳一定数额的货币作为押金，然后才能办理正式登记的领证手续。读者的押金为读者提供担保，若读者出现违约行为，在吊销借书证的同时，可用押金抵顶超期罚款或损失赔偿金，图书馆通过办证押金制来约束读者的行为。
　　上述八押金种类的共同点是其均体现了国家行业监管的属性。即根据这些特定行业的特点，利用押金这一私法合同手段达到，或维护消费者利益，或保护环境，或防止公共资源丢失，或保障整个行业的秩序与稳定的社会管理目的。这其实正是一种公法上的行政合同。在《广州市行政机关、事业单位收取保证金管理办法》中对这一行政管理方式予以了概括的规定，行政机关、事业单位为保证某一项社会管理职能的履行，在一定的期限和规定范围内向被管理者收取一定数额的抵押款。并规定双方必须签订协议，协议内容必须依法明确双方的权利义务，这无疑是对社会实践的法律回应。
　　四、公私法融合背景下的押金实践
　　（一）出境旅游押金
　　指组团社在部分出境旅游线路组团时，为防范风险，减少损失，与旅游者约定，出团前在收取旅游费用之外收取的用以保证旅游者按期返回的专用款项。旅游者随团按期返回，押金在约定的期间内如数归还，旅游者境外滞留不归，押金归组团社所有。其涉及公法关系，即国家的行政管理关系，体现为2002年7月1日起施行的《中国公民出国旅游管理办法》第22条第一款的规定：严禁旅游者在境外滞留不归。因此，防范非法滞留成为维护国家利益的公权力机构的法定职责。我国1997年发布的《中国公民自费出国旅游管理暂行办法》第12条规定：“严禁参游人员在境外滞留不归。对滞留不归的，组团社应及时向公安机关和旅游行政管理部门报告。有关查询和遗返等事项，组团社应予以协助并负责垫付费用，事后向被遣返人员追偿。”
　　这使得组团社收取押金在法理上成为可能，也以表面上的私法关系掩盖了公法背景。而新的《中国人民出国旅游管理办法》删除了“垫付义务”。这时旅团社收取押金的法理基础是什么呢？第一、组团社与旅游者是法律关系的直接主体，虽然防范非法滞留的责任在本质上属于公法义务，但若由行政机关收取押金，并对风险进行防范，具有许多不利因素，如“管辖障碍和客观限制等”且在法理上旅游者与旅行社形成私法旅游合同关系是旅游者发生不得非法滞留公法义务的前提法律关系，若完全忽略私法关系的既存，而硬要在行政机关与旅游者之间形成一个直接的行政管理关系，似有不妥，从法经济学的角度分析，组团社约束旅游者的行为明显比行政机关更有效率。避免了行政机关额外的治理成本。并且，在客观上，旅团社若未能有效防止旅游者境外滞留不归，也可能被“停签”而受到损失。这无疑也需要押金制度来加以弥补。
　　这实际上是私法部门在维护其私法利益时，同时间接地履行了公法责任。这时政府机关理应承担相应的管理和规制责任。如规定押金收取的标准和限额，以及使用与管理的规定。
　　（二）：公交IC卡押金
　　《集成电路卡应用和收费管理办法》第八条规定：事业单位提供经营性业务，公交、供水、供气、供电、铁路、邮电、交通等公用性业务的行业或具有行业垄断性质的企业提供生产经营业务，推广使用IC卡所需费用，通过对用户的业务价格补偿，不得向用户单独收取费用。为控制发行费用，对不单独收费的IC卡，可以按照一定的标准向用户收取押金，押金的具体管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。拿公交IC卡来说，在表面上看，收取押金是各行业与消费者之间形成的私法担保关系，但其实均是公法背景驱动的结果，因为如果没有行政机关的规制，企业完全有可能选择销售公交卡，这无疑将阻碍IC卡在该行业广泛的推广和应用，不利于最终实现“一卡通”和信息化建设。但由于初期IC卡成本和维护的投资规模比较大，若不采取押金这一制度形式督促消费者妥善保管IC卡，则发行的成本将增大，不利于节约资源。因为如果持卡人丢失、毁损卡之后，就不再办卡，那他就不再占有资源，但这不利于卡的推广应用。若他还要办卡，则又会重复占有资源。这就是说，押金在这里所担保的不是私人的损失，而是公法上的义务。之所以卡的丢失、毁损并未造成IC卡发行公司的损失，是因为即使公交IC卡回收后，其循环利用率是很低的，基本上都退发给员工内部使用。也就是说卡收回后，并没有节省发行公司自身的发行成本。换句话说，公交IC卡对乘客的服务是免费的，其只是在向车队收取一定比例的服务费。
　　妥善使用IC卡是公法上的义务，建设部发布的《建设事业IC卡五年发展规划》中明确指出：“二十一世纪是知识经济的时代，是信息化的时代。集成电路卡（Integrated Circuit Cards，简称IC卡），又名智能卡，是一种将存储有大量信息的芯片附着在基本介质上的一种卡，其特点是体积小，存储容量大、安全性高、使用方便等。”推广使用IC卡，无疑将提高行业管理水平和工作效率，提高各行业为广大公众服务的质量和能力，方便持卡人，推进国民经济与社会信息化，但在IC卡事业发展的初级阶段，将需要大量的建设资金，在这方面，根据管理办法的规定“推广使用IC卡所需费用，通过对用户的业务价格补偿，不得向用户单独收取费用。”而且，国家“对关键性行业IC卡应用，增加政府投入，扶持关键IC卡应用产品和系统开发”。持卡人妥善使用的责任是义不容辞的。
　　五、押金法律性质的分析
　　上文中，笔者将现实的押金制度按法律关系的标准分为三大类。第一类涉及的是纯粹的私法合同关系，第二类是公法上的行政合同关系，第三类是公私法律关系交融的领域。这已经说明了押金所涉及的不尽是民法上的债权债务关系，并且押金的设立也不限于双方当事人的约定。押金所担保的双方之间的权利义务关系是这样的：收取押金方负有约定或法定的先履行义务，另一方，即押金的交纳方则负有约定或法定的后履行义务，先履行义务一方出于防范后履行义务一方不履行的风险，从而以一定数额的金钱来督促后履行一方义务的履行，若后履行义务一方未合理履约，押金通常被用来弥补先履行义务一方的损失，或用于法律规定的用途。这只是押金制度静态描绘，押金制度的核心是押金所有权是否移转和何时移转这一动态问题，它是押金的使用，押金利息的归属与使用等若干问题的前置性基础。
　　由于押金的标的——金钱，本身具有占有权和所有权不可分离的属性，所以有学者依此便认为押金的所有权在一方交付之时就已经转移，这种观点只是单纯地以金钱，这一押金制度的标的，为整个押金制度的考量标准，似有不妥。因为这样忽视了押金的现实实践和其所担保领域的不同类型。且从法理上看，一方交付押金时，所有权不移转的制度设计是优于所有权移转的。
　　（一）法律发展的重心——社会实践的积累
　　第一，在私法领域，以逾期包装物押金为例，对于逾期未收回的包装物而没收的押金，扣除应交增值税后的差额，作为其他业务收入。我国《企业所得税暂行条例实施细则》第十条也规定：“企业收取的包装物押金，凡逾期未返还买方的，应确认为收入，依法计征企业所得税。”这些均反映出：押金在交付时，所有权并未转移，只是在交付一方的后履行义务未履行，即包装物逾期未返还时，才转化为“收入”，所有权发生移转。
　　第二，在公法领域，押金的交付方式具体分为两种：一种是行政部门、事业单位收缴，并代为保管押金；一种是被管制者自己设专户存储。第一种是较为普遍的情形，例如，在地质灾害防治保证金方面，大同市规定：“市县（区）国土资源主管部门负责保证金的收缴，使用和监督管理”。另外，像旅行社质量保证金、企业安全生产风险抵押金等也有类似的规定。所有权并没有移转。如在“矿山保证金”方面，《天津市矿山复垦保证金或景观协调保证金收缴及使用管理暂行办法》第三条第二款明确规定：“保证金及利息归采矿权人所有”。其他各省市也有相似的规定。“发票保证金”方面，所有权在纳税人未按期缴销发票时，就会被税务部门按“其他罚没收入”科目缴入国库。这种“惩罚性”在一些所担保数额较小，或收取方不是明显为了弥补损失而只是为了维护某种秩序的场合下，是很有必要的。也符合押金制度的一般实践和人们的法观念。在第二种情况下，即在被管制者自己设专户存储押金的情况下，押金的所有权并无移转的空间，只是其使用权被冻结住了，成了一种“备用金”。
　　（二）所有权移转与否的法理分析
　　在法理的层面上，所有权与占有权不分，本应同时移转，但在实践中，押金时常因“专款专用”的限定而特定化，致使其占有权和所有权存在了权能分离的可能。其实，问题的关键不是在于所有权在交付时是否移转，而是所有权在交付一方违约时是否移转。前一个问题，在私法领域，收取押金方一般会记在“其他应付款”上，不予动用；在公法领域，法律明确所有权由交纳方保留的目的，更多的是一种“明示”的作用。即明确预告行政机关，押金是不能够恣意动用的。对于后一个问题，则在法律没有相反规定的前提下，所有权当然移转。这是押金制度督促和惩罚作用得以发挥的保障。在“矿山保证金”上，法律之所以没有规定所有权的移转，是因为其惩戒性在此特定的担保领域，即使不移转所有权也可得以有效地发挥。
　　六、押金利息及惩罚性押金的使用
　　在私法领域，由于押金合同一对一的性质和押金本身只能具有补偿性的禀赋，且履约期限较短的原因，法律一般不会干涉其使用问题。但在公法因素的介入下，合同具有了一对多的性质，押金也具有了惩罚性的空间，且履约期限具有不确定性和长期性。这时就显露出大量的押金利息和填补损失后多余的惩罚性押金的使用问题。用途取决于押金所担保的领域，比如在图书馆办证押金领域，对押金可以合理串用，“所谓合理串用，是指串用的项目有财政预算作保障，只是预算执行的原因使拨款暂时没有到位。例如，购书费每年财政预算都给列项，但多数都在6月份以后才能到位。也就是说，图书馆有近半年的时间无钱买书。既影响了信息传递的及时性和有效性，也影响了读者的到馆率。如果串用一点押金，及时购入急需的文献，待购书费拨到位时再如数还上，就很好的解决了这个问题。”可以“利用读者押金利息建立激励机制。如北方某大型图书馆曾做过这方面的尝试，利用读者押金利息开展‘双优’评选活动，即评选‘优秀读者’和‘优秀服务部门’活动。设立一、二、三等奖，通过馆内组成联合检查小组和读者监督的形式进行周检查、月评比，使服务态度、服务环境、服务质量和效果都有所改善和提高，推动了读者工作的开展。”
　　再比如，在出境旅游押金领域，可以建立“旅游者诚信档案”。“随着我国经济的发展，出境旅游成为较高收入消费群体生活的一部分。研究资料表明，在被放出境旅游者中，重复出境旅游者的比例为49.1％；未来出境旅游选择参团意向的为66.8％”，“在培养忠诚客户的过程中，通过建立旅游者参游信息资料库，建立相关技术参数，并以此评估旅游者信用级别。针对不同的信用级别对有出境旅游意向的旅游者采取不同的管理措施”即是将对违约者的惩罚转化为对诚实守信者的激励。
　　大部分领域这种合理的使用只是处于一种应然状态，在实然的现实层面上，押金则作为“其他应付款”而长期挂账，利息则作为“收入”而投入运营。其实，引入一种奖励机制是其使用的最合理用途，这也是一种对惩罚性机制的良好的平衡。这时，除了消极的防范作用之外，押金制度又增加了新的功能，即正面的引导功能。两种作用形成合力，更能使押金交付方的行为符合押金收取方和公共利益的要求。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　作者单位：南开大学

　　梁晓光，南开大学法学院2005级学生。本文是2007年南开大学本科学生创新科研项目《关于公交IC卡押金问题的法律思考》的阶段性研究成果。