根据自2007年6月1日起实施的《天津市城市房屋拆迁管理规定》第五条的规定，天津市各区县的房屋拆迁管理工作由所辖区县的房屋行政管理部门（即各区县房地产管理局，以下简称房管局）负责，而在此之前该项工作是由各区县建设管理委员会（以下简称建委）负责，换言之，在《天津市城市房屋拆迁管理规定》实施之后，房屋拆迁管理职能在各区县的建委与房管局之间发生了平移。现在的问题是，在职能发生了平移，而原来的职能主体（建委）又没有被撤销的情况下，行政相对人或利害关系人（主要是被拆迁人）不服职能平移之前的具体行政行为，而提起行政诉讼的，应当如何确定诉讼主体。
    【案例一】2007年3月，天津市河北区建委向某建设投资公司颁发了《房屋拆迁许可证》，在拆迁过程中，被拆迁人何某于2007年10月起诉要求撤销该《房屋拆迁许可证》。
    【案例二】2007年4月9日，天津市河北区建委作出《房屋拆迁裁决书》，裁决被拆迁人张某自拆迁现场搬离。张某不服该裁决，向天津市河北区人民政府提出行政复议，2007年6月25日，天津市河北区人民政府作出维持河北区建委具体行政行为的《行政复议决定书》。张某仍不服，于2007年7月起诉要求撤销河北区建委作出的《房屋拆迁裁决书》。
    在这两起案件中，具体行政行为作出于职能平移之前，但争讼于职能平移之后。就如何确定建委与房管局在行政诉讼中的地位（关于拆迁人应以第三人身份参加诉讼没有任何争议），存在下列不同意见：
    意见一：房管局是被告。理由是拆迁管理职能由建委平移至房管局之后，与拆迁有关的行政法上的权利义务关系就概括地随之发生转移，故应由继续行使其职权的机关房管局作为被告。
    意见二：建委是被告。理由是行政诉讼法规定作出具体行政行为的行政机关是被告。在此类案件中，作出具体行政行为的机关是建委，因此当然应以建委为被告。
    意见三：房管局是被告，通知建委以第三人身份参加诉讼。在以房管局为被告这一点上，与第一种意见一致，区别在于，增列建委为第三人。其理由是具体行政行为毕竟是建委作出的，原始的调查、取证、审核等程序均是在建委主持下进行的，因此建委在诉讼中负有举证证明具体行政行为合法性的责任，故建委应以第三人身份参加诉讼（证人型第三人）。
    意见四：建委是被告，通知房管局以第三人身份参加诉讼。在以建委为被告这一点上，与第二种意见一致，区别在于，增列房管局为第三人。其理由是如果该具体行政行为被判决撤销的话，将面临需要重新作出的问题（比如重新作出拆迁裁决），而在管理职能平移后，继续行使职权的机关是房管局，一旦需要重新作出具体行政行为也只能由房管局重新作出，因此房管局与案件审理存在利害关系，故房管局应以第三人的身份参加诉讼。
    笔者同意第四种意见
    关于被告的适格问题。行政诉讼法第二十五条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告”，同时该条第五款规定“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”。依该规定，只有在作出具体行政行为的机关被撤销的情况下，才能够由继续行使其职权的机关充任被告，否则，一概由作出具体行政行为的机关为被告，这一规定是非常明确的。在这两起案件中，作出具体行政行为的主体都是建委，而在拆迁管理职能平移之后，建委的行政编制并没有撤销，建委作为一个行政机关仍然存在，那么就不符合行政诉讼法第二十五条第五款的适用条件。因此意见一和意见三单纯以管理职能平移为由认为被告资格也发生转移的观点不能成立。需要特别注意的是，行政诉讼是就过去发生的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，它关注的是过去的状态，而非诉讼当时现时的状态，更不是未来的状态。行政诉讼法第二十五条第五款的规定是专门针对原行政机关被撤销的特殊情况规定的，其主要目的在于确定行政法上权利义务的归属主体，即便适用该条款的时候，也仍然是判决维持或撤销原行政机关的具体行政行为，只不过是因为原行政机关已经被撤销，无法参加诉讼而已。在具体行政行为的作出机关没被撤销的场合，无论职权转移与否，都只能以原作出机关为被告。
    关于新的职能主体房管局是否以第三人身份参加诉讼的问题。这实际牵涉两个问题：
    第一、行政机关能否充任第三人。行政诉讼法第二十七条规定，“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，并没有规定行政机关可以第三人身份参加诉讼。有人据此认为，只有当行政机关在具体行政法律关系中处在行政相对人地位时才能以第三人身份参加诉讼，若行政机关处于行政主体的地位，则不能以第三人身份参加诉讼。但最高人民法院关于执行《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第二款规定“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”，既然是应当追加的被告，则该应当追加的被告必然是行使管理职能的行政机关，因此这一规定实际上是以司法解释的形式明确了处在行政主体地位的行政机关以第三人身份参加诉讼的可行性。如此，则房管局作为新的职能主体以第三人身份参加诉讼，在现行法律体系内至少不存在制度障碍。
    第二、新的职能主体与原来的具体行政行为有无利害关系。笔者认为，房管局不是作出具体行政行为的机关，因此，房管局本来就不应以被告身份参加诉讼，所以也就不存在前引最高法院解释中所谓“应当追加被告而原告不同意追加”的问题，即便房管局以第三人身份参加诉讼，其身份也不是由应然的被告转化而来，而是因为其与具体行政行为有利害关系。第二种意见认为，房管局自始就没有参与具体行政行为的作出，因此房管局与具体行政行为没有任何利害关系，不应参加到诉讼当中来。笔者不同意这一观点。尽管房管局没有参与职能平移之前具体行政行为的作出，但其与具体行政行为确实存在利害关系。首先，新的职能主体承受了原职能主体在行政法上有关拆迁管理工作的全部权利义务，所以具体行政行为被维持或撤销，将直接影响到新职能主体下一步的工作。这表现在如果经过诉讼，具体行政行为被维持，那么今后该具体行政行为的申请执行人就是新的职能主体房管局；如果经过诉讼，具体行政行为被撤销，那么需要重新作出该具体行政行为的机关也是房管局。其次，该行政诉讼的判决对新的职能主体重新作出具体行政行为应该有预决的拘束力。行政诉讼法第五十五条规定，“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。在职能平移之后，作为被告的原职能主体无权再重新作出具体行政行为，法院判决重新作出也只能判决由新的职能主体重新作出。如果房管局不参加到诉讼中来，那么判决既判力的主观范围就不及于它，其结果是，一方面法院无法判令房管局重新作出具体行政行为，同时，因房管局不受判决的拘束，它就完全可以基于同一的事实和理由再次作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，若行政相对人或利害关系人不服，必须再一次提起诉讼。显而易见，这与立法的原意是相违背的，而且也是对司法资源的浪费。应当认为，在职能平移之后，新的职能主体承受了原职能主体的权利义务，尽管其不是行政诉讼中的被告，但其重新作出具体行政行为的时候，仍应受行政诉讼法第五十五条规定的拘束，不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。法院通知新的职能主体以第三人身份参加诉讼，可以使新的职能主体直接受判决效力的拘束，从而避免潜在的重复诉讼。综上，新的职能主体与具体行政行为存在利害关系，应该以第三人身份参加诉讼。
 

　　　　　　　　　　作者单位:河北区法院