裁判要旨:
　　认定构成表见代理应从权利外观、合理信赖、本人予因三个方面进行综合分析，从正常的生活经验出发，以社会一般人视角为标准，判断相对人是否有理由相信行为人有代理权，同时必须考虑本人对于代理权外观的形成是否具有可归责性。在认定构成表见代理的情况下，仅本人对善意相对人承担合同责任，无权代理人不向相对人承担责任。
　　一、首部
　　（一）裁判文书字号
　　一审:天津市河北区人民法院（2007）北民初字第1834号民事判决书
　　二审：天津市第一中级人民法院（2007）一中民四终字第1145号
　　（二）案由：委托合同纠纷
　　（三）诉讼双方：
　　原告贾某，女，24岁，汉族，无职业。
　　被告肖某，男，49岁，汉族。
　　被告肖某某，男，77岁，汉族。
　　（四）审级：二审
　　（五）审判机关和审判组织
　　一审审判机关：天津市河北区人民法院
　　合议庭组成人员：审判长：李庆祥；审判员：张岩；人民陪审员：王德明
　　二审法院审判机关：天津市第一中级人民法院
　　合议庭组成人员：审判长：刘宏和；代理审判员：刘砚华、王福群
　　（六）审结时间：
　　一审：2007年9月7日
　　二审：2007年12月24日
　　二、一审诉辩主张
　　原告诉称：
　　原告与被告肖某于2006年底通过中信证券中山北路营业部的李效峰相识，认识后，在交谈股市心得时，肖某感觉原告炒股经验丰富，提出肖某某是其父亲，因股市大行情不好没挣钱，让原告帮助炒股，并将肖某某股票帐户、资金帐户、密码、开户营业部等情况告诉原告。原告第一次帮其操作股票盈利100000余元，被告给原告提取了28000元佣金。此后，原、被告签订了书面协议，约定原告收取股票交易利润的30％作为管理费。协议签订后，原告依约为两被告理财共增值509528.07元，原告按照协议应收取管理费152858.42元。为此，原告与被告交涉，但被告拒绝履行给付义务，现起诉要求二被告给付原告管理费152858.42元，案件受理费、保全费由二被告承担。
　　被告肖某辩称：我与原告通过李效峰相识，李效峰说原告能炒股，建议让我拿钱由原告炒股并给原告相应回扣，因股票帐户是我父亲肖某某的，我代理肖某某操作股票，为了骗我父亲肖某某，以便赚钱后好往外提取资金，李效峰拿出两份空白委托协议，我单方签字后被李效峰拿走，但我至今未见该合同，所以， 2007年3月1日所签委托合同系虚假合同，并不是双方真实意思表示。另外，合同委托内容不明确，不具备可操作性，协议只约定原告提取30％的管理费，但原告没有应承担的相对风险，也违背诚信、公平原则，况且，股票交割单不能证明全是原告的劳动成果。合同未经肖某某授权，肖某不是委托人，该合同明显违反法律规定，该委托合同无效，故要求驳回原告的诉讼请求。
　　原告为支持其诉讼请求向法庭提交了下列证据：
　　1、2007年3月1日，肖某以肖某某（委托方）名义与贾某（受托方）签订的《委托资产管理协议》。
　　2、盈利说明，用于证明被告肖某的帐户在原告贾某的管理下共计赢利509528.07元。
　　3、资金流水详细情况，用于证明被告肖某曾于2007年1月22日从被告肖某某帐户中提取2.8万元作为原告代其操作股票的管理费，在协议签定后被告肖某某曾三次向其帐户汇款共计70万元。
　　4、视听资料，用于证明被告肖某某曾委托原告炒股。
　　对原告提交的上述证据，被告肖某提出质证意见：证据一《委托资产管理协议》不是双方真实意思表示，目的是为了骗取被告肖某的钱。证据二不能说明该赢利全部由原告操作获得的。证据三中的28000元是给中间人李效峰的好处费，并非管理费。对视听资料的真实性有异议。
　　被告肖某某的质证意见：证据一委托合同既不是我与原告签订的也不是我委托肖某签订的，该合同并非我真实意思表示，所以自始无效。证据三中的70万元是我投资委托肖某炒股的，至于2.8万元的事我并不知情，视听资料并不能说明我与原告有委托关系。
　　被告肖某某辩称：原告与被告肖某所签协议，侵害了我的合法权益。我与原告既无口头也无书面协议，不存在法律上的权利义务关系，我不应该是本案的诉讼主体，原告与肖某签订的委托协议，我事先和事后均不知道，所以，对我没有任何约束效力，现要求驳回原告对我的起诉。
　　三、一审事实和证据
　　天津市河北区人民法院经审理查明：
　　被告肖某某与被告肖某系父子关系，在被告肖某与原告相识前，被告肖某某即委托其子被告肖某买卖股票。2006年底，通过中信证券天津中山北路营业部的工作人员李效峰介绍，原告贾某与被告肖某相识，相识后的交往中，被告肖某曾口头委托原告操作买卖股票，并将其父肖某某名下的股票帐户、资金帐户、密码等告知原告，盈利后，被告肖某通过案外人李效峰给付原告贾某28000元。2007年3月1日，被告肖某代理被告肖某某与原告通过李效峰签订《委托资产管理协议》书一份，协议约定: 乙方（受托方）贾某有权对委托帐户内的资金和股票进行运作；委托期限一年；当甲方（委托方）肖某某帐户内的资产在乙方（受托方）贾某的管理下增值10％以上时，乙方（受托方）每三个月期末（结算日）有权向甲方（委托方）提出提取管理费的要求，甲方应予支付。管理费的计算方式：管理费＝（结算日资产总值－委托期初资产总值＋已提管理费）×30%－已提管理费）。协议签订后，原告如约履行，为被告操作买卖股票共盈利509528.07元，按约定被告应支付原告管理费152858.42元。在与被告肖某交涉提取管理费时，其以现在的股票市场盈利过于容易及原告为了赚取管理费，在股票尚未达到高点时即强行平仓而表示拒绝。上述事实，有前引证据及双方当事人陈述加以证明，依法予以确认。
　　四、一审判案理由
　　天津市河北区人民法院认为：
　　委托理财合同一般是指委托人将其拥有所有权或者处分权的货币、票据等金融资产委托给受托人从事投资管理活动的合同。在我国，个人与个人之间的委托理财协议原则上均属有效。另外，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，由此导致的合同纠纷，相对人有权向被代理人（本人）追偿。综观本案，应当看到，虽然庭审中被告肖某某对其子被告肖某与原告签订《委托资产管理协议》一事表示否认，但二被告系父子关系，加之双方正式签订《委托资产管理协议》前，被告肖某曾将其父名下开设的资金帐户、股票帐户、密码等告知原告，口头委托原告买卖股票并给付原告28000元之事实，即使被告肖某某委托授权不明，被告肖某的行为超越了被告肖某某意定的授权范围，但客观情况能使善意的原告误信被告肖某有代理权，依据代理权的限制不得对抗善意相对人的原则，表见代理成立，故此，被告肖某的代理行为就应当按照有效的代理来看待，在此情况下，所签《委托资产管理协议》意思表示真实，而且不违反相关法律的规定，那么该协议就应当是有效合同。还应当看到，并非所有的表见代理的法律后果都对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等。本案中，《委托资产管理协议》约定明确，二被告的抗辩理由不能成立，基此，原告要求被告给付管理费的请求，应予支持。
　　五、一审定案结论
　　据此，天津市河北区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：
　　一、本判决生效后五日内，被告肖某某按照所签《委托资产管理协议》的约定，给付原告贾某管理费152858.42元。　
　　二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　六、二审情况
　　（一）二审诉辩主张
　　被告肖某某不服此判决，上诉至天津市第一中级人民法院，认为原判认定事实错误，上诉人从来没有委托过被上诉人肖某炒股，且被上诉人贾某明知上诉人和被上诉人肖某没有委托关系，却仍然与肖某签订协议，该协议无效。另外认为，2007年1月24日至2007年4月16日间无证据证实因被上诉人贾某操作获利509528.07元。要求撤销原判，驳回被上诉人贾某的诉讼请求。被上诉人贾某同意原审判决。被上诉人肖某同意上诉人的意见，同时认为在2007年1月24日至2007年4月16日期间，其本人曾经修改过上诉人的交易密码，所以此期间上诉人的获利并非全部由被上诉人贾某操作所为。
　　（二）二审事实和证据
　　天津市第一中级人民法院经审理确认了一审法院查明的事实。
　　（三）二审判案理由
　　天津市第一中级人民法院认为：
　　本案争议焦点是：双方是否形成表见代理，2007年1月25日至2007年4月16日期间上诉人的股票帐户中是否获利509528.07元及获利是否是被上诉人贾某的炒股行为所致。
　　依照我国《合同法》规定，公民、法人作为代理人可以实施被代理人委托的事项，被代理人对代理人的行为承担民事责任。同时还规定，行为人没有代理权，而相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。上诉人与被上诉人肖某是父子关系，对于《委托资产管理协议》，上诉人否认委托其子即被上诉人肖某签订，被上诉人肖某也承认并未告知其父，说明被上诉人肖某并未获得其父的授权。但该协议的签订，是在此前被上诉人肖某将上诉人的股票的相关交易资料告知了被上诉人贾某并委托贾某代为其父炒股并给付了贾某28000元后所为。上述事实表明，基于上诉人与被上诉人肖某的父子关系及协议签订前后被上诉人肖某的行为，能够使相对人被上诉人贾某相信被上诉人肖某有代理权。故原审人民法院认定表见代理成立正确，基此确认《委托资产管理协议》有效正确，上诉人应当依此协议向被上诉人贾某支付管理费。关于2007年1月24日至2007年4月16日期间上诉人的股票帐户的获利问题，在原审人民法院审理期间，被上诉人贾某向法院提供了此间的成交祥单及获利明细，能够证实此期间为上诉人获利509528.07元，被上诉人肖某虽然否认，并在本院审理期间提到曾经修改过交易密码，以此限制被上诉人贾某交易，但未能向本院提供证据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，
　　（四）定案结论
　　据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　七、解说
　　本案的审理难点在于被告肖某代理其父肖某某与原告签订的《委托资产管理协议》是否有效，以及在确定该合同有效的前提下，由谁承担该合同的违约责任。
　　民法中的代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人（本人）的一种法律制度。代理民事活动的法律效果之所以直接归属于本人，是因为本人授予代理人以代理权，因此本人必须在代理权限的范围内受代理行为的拘束。是否拥有代理权，是衡量代理行为有无效力的主要标准，因为任何人不能在未经授权的情况下为别人创设权利义务，所以无权代理而又未经本人追认的，原则上不对本人发生法律效力，此时仅由无权代理人向善意相对人承担民事责任（参见合同法第四十八条第一款，在解释上该民事责任的形式为继续履行或损害赔偿）。但例外的是，如果善意相对人有正当理由相信无权代理人具有代理权，从而与其为民事行为的，则该民事行为的效果直接由被代理人承受，此即所谓表见代理制度。表见代理在本质上仍然属于无权代理，只不过出于维护交易安全和保护善意相对人利益的需要，使其发生与有权代理相同的法律效果，它是在静的安全与动的安全发生冲突的时候，牺牲前者保护后者的一种价值取舍，在制度旨趣上与无权处分场合下的善意取得完全相同。
　　本案的两审法院均认为被告肖某代理其父肖某某与原告签订的《委托资产管理协议》属于表见代理，因而认定该委托合同有效。我们认为，这种认定是正确的。构成表见代理的要件有三，即外观事实（权利外观）、合理信赖和本人予因。[1]所谓外观事实，是指无权代理人必须具有拥有代理权的外观或者表象，也就是说社会一般人根据这种外观或者表象都会认为代理人拥有代理权，可以代理本人实施相应的民事法律行为。本案中这种代理权的外观体现在三个方面：第一、二被告是父子关系，具有不同于一般委托的特殊信任关系；第二、被告肖某掌握其父肖某某的股票帐户、资金帐户、交易密码等重要的资料信息并且将这些信息完全告知原告；第三、在签订书面《委托资产管理协议》之前，被告肖某曾经口头委托原告代为炒股，而且因为盈利已实际支付原告佣金28000元。根据这三个情节，从正常的生活经验出发，完全可以认为，被告肖某有权代理其父肖某某对外签订委托炒股的协议。所谓合理信赖，是指相对人必须满足善意（不知代理人无代理权）且无重大过失的条件。表见代理制度的初衷就在于维护交易安全，保护善意相对人的正当交易预期，如果相对人明知代理人无代理权而仍与其实施民事法律行为，说明相对人自甘冒险，法律无特予保护的必要。关于相对人善意与否，在解释上宜推定相对人为善意，换言之，需由本人就相对人恶意（明知无代理权）的事实负举证责任。本案中肖某某虽主张贾某明知肖某无代理权，但并不能举出证据，因此应认定贾某为善意。所谓本人予因是指本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。本人予因与否是平衡本人利益与相对人利益的砝码，正是因为本人对于形成代理权的外观有可归责性，所以在本人利益（静的安全）与相对人利益（动的安全）发生冲突的时候，要牺牲前者，保护后者。[2]本案中，如果被告肖某某不将股票帐户、资金帐户、交易密码等重要的资料信息告知其子肖某，也就不可能形成肖某有代理权的外观，所以满足本人予因的要件。相反，如果不具备本人予因的要件，比如盗用介绍信、合同专用章对外签订合同的，即使具有代理权的外观，也不能成立表见代理。[3]
　　在认定被告肖某的行为构成表见代理之后，问题相对简单化，因为表见代理发生与有权代理相同的法律效果，即代理所实施法律行为（合同）的效力直接且仅拘束相对人和本人，所以只有本人肖某某需依据《委托资产管理协议》承担支付盈利30％佣金的义务。无权代理人肖某在本案中不承担责任，至于其是否需依据委托合同或侵权行为向其父承担责任，则是本人与代理人的内部法律关系，应当是另案解决的问题。需要注意的一点是，本案无论如何，不能判决二被告承担连带责任，因为连带债务加重了债务人的责任，所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外，不能让当事人负连带责任，即连带债务的成立必须以法律明确规定或数债务人明示为要件。在现行代理法律制度中，仅民法通则第六十五条第三款规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，[4]除此之外，不发生被代理人与代理人承担连带责任的问题，除非二者构成共同侵权。

　　　　　　　　　　　　　　　　作者单位：天津市河北区人民法院
　　　　　　　　　　　　　　 

--------------------------------------------------------------------------------
[1] “外观主义”理论是表见代理、善意取得、及真意保留这三项旨在维护交易安全的法律制度共通的理论基础，适用这三项制度裁判的时候，均需要满足外观事实、合理信赖和本人予因的要件。
[2] 英美法的代理制度认为，表见代理的制度依据在于禁反言规则（the principle of estoppel）,即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。这里的当事人就是被代理人本人，他以自己的言行营造了代理权的外观（外表授权），所以他要对代理权外观的形成负责任。
[3] 此乃最高人民法院80年代的法律见解，参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答》（法经发1987第20号），该司法解释虽于合同法实施后被废止，但这一法律见解仍有参考价值，应予维持。此外，在善意取得制度中，也特别强调本人予因的重要性，比如盗赃物、遗失物等占有脱离物，因是非基于权利人意志而丧失占有，不满足本人予因的条件，所以均不适用善意取得，而借用物、租用物、保管物等占有委托物，则因为是基于权利人意志而失去占有，所以有善意取得的适用。
[4] 该规定仅适用于书面委托的场合，本案不符合这一条件。