2006年《刑事审判参考》第1期曾刊载了一个案例，公诉机关指控被告人王某犯故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪，一审法院判决分别予以确认。被告人不服提出上诉，上诉审期间，上级检察院认为原判认定的强奸罪事实不清，证据不足。上诉审法院采纳了检察院的意见，认定强奸事实无法证实，以故意杀人罪、故意伤害罪对被告人予以改判。
　　检察院明察秋毫，上诉人息诉服判，上诉审法院从善如流，处理结果好评如潮。然而，问题也接踵而至，既然指控强奸是原公诉机关在事实清楚，证据确实充分的基础上所为，并且一审宣判后检察院没有抗诉，那么上级检察院是否有权力在上诉审过程中否定原公诉机关的公诉意见？
　　类似现象决非少数。检察院在上诉审中，发表意见并不以原公诉机关认可原审判决的立场为限，也不局限于上诉人的上诉理由。
　　例1、原审以非法运输爆炸物罪分别对周某等十一名被告人定罪处罚，周某不服提出上诉，二审期间，检察院认为，原审事实不清，建议发回重审，二审采纳了检察院的意见1。
　　例2、原审以受贿罪对王某定罪处罚，王某不服上诉，二审检察院提出王某具有悔罪表现，建议从轻判处，二审采纳了检察院意见2。
　　例3、原审以职务侵占罪、诈骗罪、伪造居民身份证罪对被告人钟某数罪并罚，钟某不服提出上诉，二审期间，检察院以事实不清，证据不足为由，建议发回重审。二审法院驳回检察院的建议，维持原判3。
　　例4、原审以被告人贾某犯受贿罪定罪处罚，贾某不服提出上诉，二审期间，检察院认为，本案诉讼程序违法，建议二审法院发回重审。二审法院采纳了检察院的建议4。
　　例5、原审以受贿罪对孙某等定罪处罚，孙某不服提出上诉，二审期间，检察院认为孙某有立功表现，建议对其改判，二审采纳了检察院的意见5。
　　例6、原审以贪污罪对被告人高某等定罪处罚，高某不服提出上诉，二审期间，检察院认为一审判决的定罪和量刑没有异议，但一审认定贪污的数额有误。二审法院没有采纳检察院的意见6。
　　类似案例不胜枚举。
　　检察院在上诉审中以追求“公正”为目标，既可支持上诉方，亦可支持原公诉方，还可支持原审判决，甚至可以谁也不支持或谁都支持。其立场、言行只对“公正”负责，不受“公正”以外任何因素的约束。考察检察院在上诉审中发表的意见表明，上诉审中采取的是全面审查原则，发表意见可以涉及事实、证据、程序、定罪、量刑等审判的各个环节。其全面审查的范围与人民法院二审全面审查的范围是完全重合的。显而易见，检察员在上诉审中试图公正、全面评论整个案件，其多变的立场远远摆脱了控方身份的束缚，超然在诉讼各方之外。当分析检察员的出庭意见后，我们也惊讶地发现，上诉审检察员办理上诉案件正是以法官的标准来要求自己，试图扮演的恰是法官的角色！不同于法官之处在于，检察员在充当法官的同时，还肩负着监督上诉审法官的任务。
　　实践中，几乎没有人质疑检察院在上诉审中的言行。随机访问的结果表明，上诉法官、检察官、上诉人、被害人中无一反对上诉审的检察官不受任何束缚的立场和言行7。
　　然而，我们却不禁要问，这超然于诉讼各方的发言权到底根源于何处？它的存在是否符合诉讼的基本规律？它的运行是否能够达到预设的司法目标？其理论基础存在哪些问题？如果有问题，又该怎样改变？
　　一、权力根据的解读
　　人民检察院在刑事上诉审中具有无限发言权的直接根据是《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十二条，根据这一规定，检察人员出席上诉审法庭采取的是全面审查原则，不受上诉或者抗诉范围的限制。第三百六十五条又进一步对检察人员出席上诉审法庭如何全面发表意见提出了意见。由于人民检察院诉讼规则是根据《刑事诉讼法》制定，理论上讲，全面审查的原则应该能够从《刑事诉讼法》中找到权力的源头。然而，《刑事诉讼法》关于适用上诉审全面审查的主体明确规定为人民法院8，至于检察院是否同样适用全面审查原则，即没有肯定，也没有否定。显然，人民检察院制定本系统诉讼规则之际，对文字上空白的权力采取了拿来主义，其理论依据则建立在我国长期以来奉行的“实事求是，有错必纠”的诉讼理念基础之上。因为既然上诉审的主要任务在于监督、把关、纠错、救济，9而全面审查与有限审查相比更能发现一审裁判的错误，更能发现案件的客观真实情况，有利于保证上诉审裁判的正确性，那么检察院在上诉审中采取全面审查原则自然无可非议。
　　同时，检察权所具有的监督性质使其刑事上诉审中全面审查原则能够自圆其说。因为，如果不允许检察院全面审查，怎能实现对审判的监督？
　　然而，我们越来越清楚地认识到一个问题，国家设立审判程序的目的不仅仅在于发现案件真相，而是为了对发生在控辩双方之间的争端作出一个权威的结论。上诉审程序存在的合理性根据在于为控辩双方再次提供法律救济的机会。如果检察院可以无视争端的范围，无视指控一方意见的延续性，机械地以貌似公允的姿态全面审查一审裁判，不仅会造成上诉审过程中的种种困境，而且会使检察权在司法程序中的定位遭遇尴尬。
　　二、检察院刑事上诉审全面审查原则存在的问题
　　（一）有违程序的安定性
　　诉讼法由于自身固有的程序特性，使得其内部呈现出一定的时空序列。“从诉的提起（开始具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程”。追求司法公正意味着我们必然要承认程序与实体的各自相对独立的价值。如果说实体法要追求的是正义的分配，那么将程序法的价值取向定位在程序安定上便是顺理成章了。关于“程序安定”，有人将之定义为，“诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态”。10据此，程序的安定性一般认为应包括以下几个基本要素：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。而检察院上诉审的全面审查恰恰有悖于程序的不可逆性和终结性。
　　程序的不可逆性（亦称自缚性）要求程序中的某一环节或整个程序一旦过去或完结，就不能回转、重新再来。程序的这种不可回复性要求诉讼中的各个主体对自己的一言一行高度负责。正所谓“官司非儿戏”。经过的程序对诉讼任何一方都具有强烈的拘束力，一旦具体的言行成为程序上的过去，任何人都无权轻易推翻。这表明，虽然出席一、上诉审程序的检察员隶属不同级别的检察院，出席法庭的也是不同的人员，但代表的却是国家统一的权力，即使对同一问题存在观点上的不同，出席上诉审程序的检察官仍然要受到一审程序中检察官结论性言行的限制，因为，他们对外的声音只能有一个。如果，出席上诉审的检察员可以无视原公诉机关的存在，不受检察院曾经的立场、观点约束，进行彻底的“二次革命”，那么将置原公诉机关的立场于何地？仅以文章开篇所举案2006年《刑事审判参考》第1期王某所涉强奸罪的上诉审为例，检察员提出事实不清，证据不足，罪名不能成立，根本否定的不仅是原公诉机关认可一审判决的立场，而且否定了起诉的基础，检察院出尔反尔的立场不禁令人困惑，因为，如果已经过去的确定可以随时被否定，将来又能相信什么？
　　（二）有违程序的经济性
　　诉讼效益作为社会法治化进程中引导和体现司法公正的一个基本的司法目标，不但是设计刑事司法体制必须考虑的基本因素，也是衡量一个国家法律制度文明和科学化程度的标准。也就是说，一个效益低下的诉讼活动不可能是公正的，因为它浪费了国家有限的法律资源。贝勒斯把诉讼活动看作是一种投入与产出的经济行为，他说，“程序法总的规范的目的是，实现经济与道德错误成本加上直接成本再减去程序利益所得的总额最小化。”用公式表述为：实现（EC＋MC＋DC－PB）的总额最小化。11上诉审程序中，如果允许检察官在原公诉机关立场约束以外全面审查，其目的在于降低道德错误成本，但必须注意到的是，其降低道德错误成本只具有可能性，而二审检察院在全面审查中投入的人力、物力、财力、时间等以及因立场飘忽不定造成的信赖问题导致程序利益降低却是必然的。回到公式的计算上，如果道德成本可能降低，而程序利益必然降低，则只有在实现道德错误成本降低且降低幅度大于成本利益的情况下才能实现程序的最佳效益。然而，遗憾的是，没有人能够保证这一点。通俗的讲，没有人能够保证在全面审查的原则下，检察院对每个上诉案件都必然指出足够的错误，而这些错误又值得诉讼各方在程序上付出巨大的利益。如果全面审查不能做到这些，就难免会背离程序经济的原则。况且，一般情况下，亲历一审程序的双方当事人是各自立场的最好维护者，所以，对原公诉机关没有争议的部分不再审查，即使存在错误的可能，但其道德成本却是低的。
　　（三）有违程序的中立性
　　尽管我国采取的是以职权主义为主，当事人主义为辅的诉讼构造类型12，但审判程序中，当事人主义的特点更加突出，控、辩、审三方比较强调控辩平衡、法官中立。然而当我们在全面审查原则下认真考察上诉审中控、辩、审三方的地位作用，立法追求的控辩平衡、法官中立是否还能存在呢？
　　检察官不以公诉机关的公诉意见为限，也不受其对一审裁判不持异议约束，言行立场均以“公正”为上。显然，此时检察官代表的不再是控方立场，而是超越控、辩、审三方之上，力图全面公允审查一审的裁判者。这样的分析结果令人惊讶，因为，此时的检察官试图扮演的角色恰是法官的法官！如果检察官在上诉审中追求的是公正而非证明犯罪，那么，证明犯罪的责任又由谁来承担呢？显然，认定被告人有罪的是一审法官（尽管原公诉机关支持一审裁判结果不提异议，但遗憾的是，全面审查的原则要求上诉审的检察官并不必然延续公诉机关的意见，免除了其在上诉审中证明犯罪的责任），如果一审法官要证明自己的裁判结果和诉讼活动没有错误，就必须证明被告人有罪，如此说来，上诉审中承担证明犯罪责任的人不是别人，竟是一审法官！由于人民法院、检察院在二审中均采取全面审查原则，不受上诉理由所限，上诉人更象是为启动二审程序而存在，为什么上诉反而不能成为审查的核心。换言之，上诉人启动二审程序后，审判并不是以上诉理由为核心展开。因为，根据全面审查原则，虽然上诉人是提出了明确的请求，但没有人和他针锋相对地对抗，控辩平衡只有在上诉审检察官恰好认为上诉理由不成立的情况下才会出现。上诉一方孤掌难鸣。
　　很难想象，刑事的上诉审居然会是这样一个局面——检察官是法官之上的法官，一审法官是证明犯罪的主体，上诉人在审理中无足轻重，而二审法官以一审法官为被告，并在检察官的监督下小心言行！在这样一个状态下，要求二审法官保持中立、控辩双方力量平衡几乎成为天方夜谭。
　　三、对全面审查原则基础理论的质疑
　　通常认为，刑事诉讼法规定检察院二审采取全面审查原则的理论基础有二，一是“实事求是，有错必纠”的诉讼理念；二是检察院对审判的监督权。
　　关于“实事求是，有错必纠”。作为一种哲学命题本身并没有什么错误，相反，这正是辨证唯物主义认识论的生命力和科学性所在。但是在具体诉讼实践中，不应混淆两对概念：司法理想与司法操作、客观事实与法律事实。13人们对于司法制度的期望如同其他制度一样，都想让他们极近完美。然而，任何制度如果只停留在“乌托邦”的幻想层次上，都不会切实地生长、发展。“机械的追求客观事实和主观认识的同一，将有悖诉讼价值和诉讼目标的实现，最终造成诉讼效率低下，司法人员思想禁锢”。14“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，或者说，并不纯粹在于发现真相。因为这不但代价过高，而且往往与解决争执的目的不沾边”。15因此，把“实事求是，有错必纠”作为我国诉讼制度建构的理论基础显然是不适当的。退一步讲，即使我们愿意将“实事求是，有错必纠”作为检察院全面审查原则的理论基础，在司法实践中也不可能做到。首先，一个程序中不需要两个法官，既然法官已经根据全面审查原则对上诉案件展开审查，那么检察官再从法官的法官角度同样进行审查，即是资源的浪费，又会造成控、辩、审三方在上诉审中立场的混乱；第二，上诉审中的检察官虽然全面审查案件，但并不必然能做出比一审法官、检察官更正确的判断。马克思从心理学的角度对此进行了深刻批判。他说“在刑事诉讼中，法官、原告、辩护人、控诉人都集中在一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”16第三，二审检察官全面审查的权力并不受到保障。诉讼法规定了刑事上诉案件不必然开庭审理17，对于不开庭审理的上诉案件，检察院无从审查，更不用说是全面审查。也就是说在刑事上诉案件中，有相当一部分案件是检察院不曾参与的，而这一结果并不违背法律。这样的局面对检察院而言甚为尴尬，一方面，检察院诉讼规则要求自己全面参与上诉审，并以“公正”为追求，可以超越控、辩、审三方的立场，而另一方面，检察院参与与否，对上诉审的影响不大。显然，检察院上诉审全面审查的原则下，对实现“实事求是，有错必纠”的目标帮助不大。
　　关于全面审查的另一依据——检察院具有对审判的监督权，虽然看上去很有道理，但也耐不住仔细推敲。通常认为，检察权带有一种与生俱来的“监督性”18。检察权的产生，目的之一在于以公诉制约审判，即以起诉对审判程序的发动进行制约，通过起诉确定审判的范围与内容，通过检察官对审判的异议（包括向上一级法院提出上诉），制约法院自由裁量权的行使，在制度上保证法院的客观中立。在此意义上的检察监督权，也就是基于诉权并受诉权约束的监督权已经得到普遍的认可。问题在于，检察院对于法院是否具有诉权以外的监督权？《刑事诉讼法》第一百六十九条规定，“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这里所谓“提出纠正意见”，是检察院对审判机关，而不是公诉人对合议庭，是程序外的监督纠正，而非程序内的“提出异议”。通过对检察院对法院的“监督权”解读，我们发现，确定检察院的监督权，并不能必然得出检察院在上诉审中可以不以起诉意见为限，不受公诉机关支持原审判决立场的约束，对一审判决和诉讼行为全面审查的结论。
　　四、解决问题的途径
　　从目前能够收集到的资料看，很难看出有哪个国家采取了检察院二审全面审查的原则。但从分析各国检察权与审判权的关系，以及法官在刑事上诉审中的审查原则，或许也能够从侧面得出一些结论。
　　一般而言，各个国家的二审上诉模式可以分为三种构造形式，普通法模式——有限审查制、大陆法模式——续审制、社会主义模式——复审制19。有限审查制是指二审的审判并非针对案件本身进行，而是针对上诉理由的审判，审判还受到原审资料的约束。这种上诉模式之下，不存在检察院全面审查的可能。续审制是指延续原审判决的审理程序以及各种诉讼资料，补充以新的证据资料，并在此基础上做出正确判决。续审制是原审的继续，因此检察院在上诉审中仍然延续控诉的立场，因此也不会采取全面审查原则。复审制是指无视原审的审判结果（与原审无关系），完全以新的方式重新再行审判。实行复审制的国家要求在上诉审中对案件进行全面的重新审理，上诉审审理方式是以开庭为原则的，诉讼模式同样要求指控犯罪的检察院坚持指控意见，否则，审判就无法继续，因此，检察院还是不可能超越诉权，以“公正”为目标中立地全面审查原审判决。
　　综合以上的分析，似乎检察院上诉审全面审查的原则是为我国所特有的。虽然如前文所述，这个特有的原则并没有什么优势，但是，检察院在上诉审中全面审查的制度运转良好，并得到了诉讼各方的认可和支持。既然这样，还有没有改变的必要？但事实上，这也正是这个制度必须改变的理由之一。因为这个制度之所以运转良好，是因为检察院不与诉讼的任何一方对立，也不代表任何一方的利益，立场超然的结果也令其在上诉审中的地位架空。一审公诉人承担指控犯罪的责任，对自己的指控负责，上诉审检察员则为正义负责，然而正义的立场却是空洞的，对所有人负责的结果是可以对任何人都不负责。实践中，上诉审没有检察院参与照样进行，检察院不行使权力没有人过问，行使权力是否适当也没有人追究，二审法官允许检察院全面审查并非出于维护法律制度的需要，更多的是出于礼节上的尊重。从某种程度上说，在上诉审各方的意识中，检察院的存在可有可无。然而权力意味着责任，没有责任的权力不是权力，检察院上诉审全面审查的权力面临着形同虚设的质疑。那么，检察院应该以怎样的姿态参与上诉审呢？笔者有如下建议：
　　首先，检察院继续承担指控的责任，其在上诉审中的言行、立场应当受到原公诉机关言行、立场的约束。理由很简单，上诉审中，检察院的权力源自公诉机关的公诉权，应该受到公诉权的限制。具体而言，在只有被告人上诉的二审案件中，检察院的意见应当是确定的，即驳回上诉，维持原判。因为一审结束后，原公诉机关认可并支持一审判决结果。从表面上看，这只是原公诉机关的意见，但对外，即在整个诉讼程序中，无论是哪一级检察院，都是案件控诉方，承担的责任是不变的，因此，原公诉机关与上级检察院的立场只能是一致的，也就是说，原公诉机关不抗诉的立场决定了上诉审中检察院的态度，对此，即便是作为直接领导的上诉审检察院也别无选择。
　　其次，检察院在上诉审中意见应当针对上诉理由。这是检察院维护其指控犯罪立场的责任决定的。对上诉理由以外的意见，检察院应当克制，否则会有对上诉人不公正的嫌疑。因为如果没有抗诉，上诉人有理由相信案件的控诉方对一审判决结果没有意见，上诉人也不必对控诉方的意见进行准备，所以，一旦检察员二审发表新的意见，就会侵犯上诉人的辩护权。也许有人会问，受上诉不加刑的局限，检察员在上诉审中只能发表有利于上诉人的言论，既然如此，又何来侵犯之说？事实上，所谓“有利”只是针对一审判决而言。所以，看似有利于上诉人的意见其实并非如此，况且，检察员提出的发回重审意见有可能使上诉人面临加重刑罚的不利结果。因此，为保护上诉人的辩护权，检察院不能在上诉人准备之外发表意见。
　　第三，上诉人没有具体上诉理由，只是对原审定罪量刑笼统地表示不服的，检察院应当支持一审的事实、证据认定以及定罪量刑意见，并重申指控犯罪的立场。由于我国在上诉程序的构造上，更多地吸取了复审制的原则，上诉审要求重新全面审理案件，检察院在上诉审中的立场是确定的——即指控犯罪。如果上诉理由不具体，就意味着可能涉及一审判决的各个方面，而检察员出席上诉审也要延续原公诉机关的意见，这样一来，自然要求检察院全面支持一审判决的各个方面。
　　也许有人会问，如果检察院在上诉审中发现了原公诉机关对一审的错误没有指出怎么办？事实上，这确实是一个难题，由于出席一、二审法庭的是不同级别的不同检察员，对同一事实、证据认识不同是完全正常的，如果上诉审的检察院发现了一审判决中的错误，而原公诉机关却予以认可，没有提出抗诉，这样一来，是不是只能对错误视而不见呢？答案是令人痛苦的，是的，只能对错误视而不见，或者至少在上诉审的程序中只能如此20。这看起来似乎有悖公正的原则，但却是审判程序正当化必须付出的代价。
　　五、结语
　　有个故事，讲的是两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判８年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判１年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判１０年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。但对他们而言，最好的选择都是坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。这个故事在博弈论中叫囚徒困境。
　　囚徒困境给我们的启示在于，只追求完美，实际上却有可能玉石俱焚，而正义，必须容忍妥协。
　　作者单位:高院民二庭
1 参见（2002）津高刑终字第80号刑事判决书
2 参见（2007）海南刑终字第115号刑事判决书
3 （2006）二中刑终字iii 参见（2002）津高刑终字第80号刑事判决书
iii 参见（2007）海南刑终字第115号刑事判决书
第01539号刑事裁定书（北京）
4 （2005）二中刑终字第1148号刑事裁定书（北京）
5 （2007）二中刑终字第637号刑事判决书（北京）
6 （2006）海南刑终字第166号
7 笔者对检察院在上诉审中全面审查案件并以公正的立场发表言论的行为对二审法官、检察官、上诉人、被害人进行了随机调查，调查的结果表明，没有人对此表示异议。法官的理由主要是：有利于监督法官的上诉审工作，并且检察院有监督一审裁判的职责。检察官的理由主要是：诉讼规则要求检察官全面审查上诉案件，不受上诉理由约束。上诉人的理由主要是：检察官在上诉审中的言论对自己没有不利。被害人的理由主要是：如果检察官的意见是秉公执法，自己无话可说。
8 《刑事诉讼法》第一百八十六条 第上诉审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
9 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（修订版），中国政法大学出版社1999年版，第391页。
10 陈桂明，李仕春著：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。
11 迈克尔•D•贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第34页，第37页。
12 李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国大学出版社1997年版，第五章，我国刑事诉讼的构造。根据李心鉴先生的论证，我国是以职权主义为主，当事人主义为辅的的诉讼构造类型，理由是，侦查程序中，侦查机关以查明案件事实真相为目的，以职权积极主动追究犯罪；起诉程序中以法定起诉为原则，以起诉便宜主义为补充，不实行起诉书一本主义。以上两点符合职权主义的特征。检察院具有一定的起诉裁量权；可决定免于起诉或不起诉；赋予被告人及其辩护人一定的诉讼权利；法庭审理实行一定程度上辩论等制度，符合当事人主义的诉讼构造特点。
13 贺卫芳著，《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第153-158页
14 任伊珊，田应朝著：《对“以事实为根据”的再认识》，载《政法论坛》1999年第一期，第83页。
15 迈克尔•D•贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23页。
16 马克思恩格斯全集（第1卷），人民出版社1961年版，第30页
17 《刑事诉讼法》第一百八十七条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
18 龙宗智著：《相对合理主义视角下的检察院审判监督问题》，载查阅于北大法律信息网
19 傅郁林著：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》，载《法学评论》2005年第4期，查阅于北大法律信息网
20 检察院仍可以通过审判监督程序予以纠正。