竞业经营即违反竞业禁止义务的行为，通俗来讲就是禁止从事同业的竞争性行为。在《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国刑法》中，对董事、经理等高级管理人员的竞业禁止都有认定与处理。我国新修订的《公司法》规定，“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反规定所得的收入应当归公司所有”。竞业禁止义务主体为董事、高级管理人员。此两类人拥有管理公司、企业事务的权利，熟知本公司、企业经营方面的信息或具其他优势，如果允许其在本公司、企业外与本公司、企业自由竞业，将会严重损害本公司、企业及本公司、企业股东和债权人的利益，所以需要对其课以竞业禁止义务。我国《刑法》第165条规定的非法竞业经营行为的主体明确限制为国有公司、企业的董事、经理，并将国有公司、企业的董事、经理非法竞业经营行为规定为犯罪。刑法第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”旨在保障在国民经济中占有主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失。
    非法经营同类营业罪的追究，实践中，尤其是对发生在未进行公司改制国有企业中的非法竞业经营行为，经常会在犯罪构成要件的把握上存在分歧，发生法律责任不易追究的问题。如宋某非法经营同类营业案。宋某，天津某工业设计研究院（下称设计院，全民所有制企业）副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。任职期间，宋某与他人共同出资注册了经营范围与设计院相同的天津某科技公司（下称科技公司），宋某任董事长、法定代表人。同期，宋某将设计院与广州某公司正在洽谈的生产线设计项目，转由科技公司经营。因科技公司无设计资质，经宋某联系，科技公司与北京某公司联合，于当年与广州某公司签订工程设计合同，广州某公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入科技公司账户。后宋某将合同签订日期改为其离职后，并将上述人民币42万元，以汇票的形式转入北京某公司。其辩护人在宋某主体身份和获取非法利益主体上提出辩护意见，认为宋是副院长，不符合非法经营同类营业罪犯罪主体“经理”的要求，宋本人亦未非法获利，宋某的行为不构成犯罪。以下结合该案例就非法经营同类营业罪的犯罪构成做些探讨。
    非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。
    非法经营同类营业罪的犯罪主体是特殊主体。刑法第165条的规定限定为国有公司、企业的董事、经理。对于“经理”的范围、标准，刑法没有采取列举的方式。实践中有总公司经理、分公司经理、部门经理及各副经理或总裁、厂长、机构负责人等称谓，如将“经理”限于正职、总公司一级经理，那副总经理、分公司经理、部门经理等从事竞业，同样会对国有公司、企业的经营构成重大威胁，使非法经营同类营业罪的客体受到侵犯，使公平竞争的市场秩序遭到破坏，最终损害社会公共利益。因此，对刑法第165条规定的“经理”范围不能理解得过窄，否则会发生法律标准的失衡。所以，非法经营同类营业罪犯罪主体“经理”的范围应相同于新修订的《公司法》高级管理人员的范围。
    非法经营同类营业罪的客观方面表现在利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。刑法第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。该款对非法竞业经营行为主体的竞业界限做了规定。“同类营业”实践中，有以自己名义经营同类营业的；有以他人名义谋取自身利益经营同类营业的；有自己不出资、为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，从中获取经营报酬的。刑法第165条规定的竞业界限限定在国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业上。虽国有公司、企业的董事、经理兼营不同类营业亦被限制，但不属刑法调整范围。
    非法经营同类营业罪主观方面由故意构成，并且必须具有获取非法利益的目的。刑法第165条规定非法竞业经营行为主体自营或者为他人经营与所任职公司同类营业获取非法利益，数额必须达到巨大。这是对非法利益主体的规定。“非法利益”，可以是国有公司、企业的董事、经理本人获得，亦可是自己经营或者为他人经营的同类公司、企业获得。获取非法利益主体的不同，不影响非法经营同类营业罪的成立。同时，构成非法经营同类营业罪还要求获取的非法利益数额巨大。对实践中存在的未获取到非法利益或获取的非法利益数额未达到巨大，但却给国有公司、企业造成了巨大财产损失的情形，刑法目前未作追究。　
    上举案例中宋某是国有企业主管科研开发和市场工作的副院长，拥有管理企业事务的权利，掌握企业的核心商业秘密。任职期间，利用职务便利，将其任职企业正在洽谈的项目转由自己经营的公司承接，侵犯国有企业的利益，自营公司获取非法利益，数额巨大，其行为符合非法经营同类营业罪的构成要件。因此，宋某的行为构成非法经营同类营业罪，应依法追究刑事责任。

    作者单位：高院刑二庭