科学发展观强调坚持以人为本，注重关心每个人的利益要求，关心人的价值、权益和自由，满足人的发展愿望和多样性的需求。在刑事领域贯彻落实科学发展观，坚持“以人为本”，做到充分尊重和保障人权，应该认识和提倡刑法的谦抑精神。刑法的谦抑精神主张刑法的紧缩、经济和宽容，把不需要刑法涉足的领域尽量让位于其他社会控制手段，从而避免由于刑罚的实行带来的“恶”，确保人的自由、自在，以实现人类的福祉，构建和谐社会。
    一、刑法谦抑精神的概念
    刑法的谦抑精神，是指贯穿整个刑事领域，国家按照一定的规则，控制刑法的调控范围、调控程度以及行刑人性化的一种基本精神。刑法的谦抑精神包含非常丰富的内涵，它几乎体现在刑事领域的各个方面，从刑事立法、司法、执法各个阶段中都可以看到刑法谦抑精神的制约作用。
    （一）在刑事立法阶段。刑事立法主体是特定的。我国的刑事立法者是全国人民代表大会及常务委员会，其他任何机关都不能制定刑事法律。另一方面，在刑事法律入罪和入刑上，既何种行为规定为犯罪，何种行为应该受刑罚，都不是任意规定的，刑法的谦抑精神要求把刑法作为社会控制手段的最后一种，只有其他手段不能实现保障社会利益的时候，才能动用刑法。
    （二）在刑事司法阶段。人民检察院推行的无罪推定原则、不起诉制度，人民法院在定罪时的疑罪从无和量刑中“就低不就高”都体现了刑法的谦抑精神。
    （三）在刑事执法阶段。刑法的谦抑精神主要体现在减刑、假释、立功的适用上，其中还包括保护罪犯的人权。
    二、刑法谦抑精神的内容
    我国学者陈兴良教授认为，刑法谦抑的价值蕴含有三点：一是刑法的紧缩性，既从历史的演变过程来看，刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低；二是刑法的补充性，既只有在其他社会统治手段不充分时，才可以动用刑法；三是刑法的经济性，即刑法的节俭性，是指以最小的刑法资源投入，获取更大的刑法效益。张明楷教授则认为，刑法的谦抑性有两层含义：一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时才动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方式。笔者认为，刑法的谦抑精神应该包含以下重要内容。
    （一）刑法的有限性
    1、刑法调控范围的有限性。即刑法调控的对象必须是在行为人的意识支配下严重危害社会的行为。
    首先，刑法调控的必须是具有严重社会危害性的行为。其他法律不能或者达不到维护社会利益的效果时，才由刑法规制。当然，社会危害性的概念也是随着社会的发展变化而变化的，同时受道德、风俗和社会伦理的制约。1997年刑法把罪刑法定原则法典化，因此判断行为是否严重危害社会从而构成犯罪的唯一标准就是刑法的明文规定。
    其次，刑法调控的必须是行为人所实施的严重危害社会的行为，强调的是“行为人”。在我国，犯罪主体包括自然人和单位。自然人必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人；单位犯罪的则必须有刑法分则的明确规定。
    再者，刑法调控的必须是在行为人意识支配下的危害社会的行为。正如张明楷教授所述，我国刑法与刑法理论坚持主客观相统一的原则。因此，“无犯意则无犯人”是我国刑法理论一贯支持的原则。
    最后，刑法所调控的必须是行为人严重危害社会的行为。此处强调受刑法规范的必须是行为。“任何人不因思想受处罚”，这句罗马法格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑法处罚的对象；只有行为才能构成犯罪，才是刑法处罚的对象。
    2、刑法发动的有限性
    刑法发动的有限性包括刑法发动的实体法条件和刑法发动的程序法条件。实体法条件是刑法的规定性，需要通过“罪刑法定的要求”和“犯罪构成要件的限制”两个方面来实现。即判断一个行为是否需要发动刑法，一方面要求有刑法的明确规定，法无明文规定不为罪。另一方面要求行为人的行为必须具备犯罪的客体、犯罪的主体、犯罪的客观方面和犯罪的主观方面四个方面的要件。程序法条件是非经法定程序，不得剥夺任何人的生命与自由以及其他合法权益。正如贝卡利亚所说，在法官判决之前，一个人是不能成为罪犯的。只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。
    （二）刑法的迫不得已性
    所谓刑法的迫不得已性，也叫刑法的最后性或者补充性。一方面立法上，只有严重危害社会的行为才规定为犯罪，只有针对严重的犯罪行为才规定较重的刑罚，尤其是死刑,针对的只是罪行极其严重的犯罪分子；另一方面司法上，不到万不得已尽量不要动用刑罚，不到迫不得已就不要动用较重的刑罚。在我国，贯彻刑事司法的迫不得已性应主要从两个方面着手：第一，提高缓刑的适用率；第二，减少死刑的适用率。“宽严相济”刑事司法政策的提出和最高法院收回死刑核准权表明我国刑事司法领域正在朝着这个方向努力。
    （三）刑法的宽容性
    刑法的宽容性是指给任何人以人文的关怀。刑法要尊重人的自由与尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，能用较宽和的刑法手段就尽量用较宽和的手段。刑法的宽容性是历史的选择，没有刑法的人道主义，就没有刑法的谦抑精神，更没有刑法的宽容性。法律可以让人畏惧，并以此作为自己得到遵守的手段，但是法律同宗教一样，更多的是需要人们的信仰。只有具备宽容精神的法律，才能获取人们的信仰，并由此来引导规范自己的行为，从而获得社会普遍遵守的效力。
    三、刑法谦抑精神的根据
    刑法谦抑精神的根据，是指其存在的理论基础与载体，即在刑事领域中是通过哪些重要原则、制度、政策来体现的。就中国的现行刑法而言，体现刑法谦抑精神内容的主要有以下几个方面：
    （一）罪刑法定原则
    1997年我国刑法修订后，罪刑法定原则成为我国刑法一大基本原则，《刑法》第三条明确规定为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。不仅罪刑法定原则体现了刑法的谦抑精神，其派生原则也渗透了刑法谦抑精神的具体内容。
    （二）罪刑相适应原则
    罪刑相适应原则又称罪刑均衡或者罪刑相称，是指刑法的轻重与犯罪的轻重相衡，我国《刑法》第五条规定为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
    罪刑相适应原则以报应主义和功利主义的共同内容为其理论基础的。报应主义认为刑罚是对犯罪的报复，因此刑罚的刑种和刑度应完全以已经发生的犯罪行为为转移，即刑罚的轻重应当与犯罪的社会危害性的大小相适应。功利主义认为刑罚的目的在于预防犯罪，而预防犯罪包括一般预防和特殊预防。前者指通过刑罚的适用，使社会上的不特定多数人受到警戒。后者指通过刑罚的适用，使已经实施了犯罪行为的人不会再次实施犯罪行为。无论是一般预防还是特殊预防，都要求将刑罚控制在一定的“度”之内.
    （三）限制死刑
    死刑是极端严厉的刑罚，它的执行是不可回转的。在公民的生命权越来越来受到尊重和保护的当今世界，废除死刑成为刑法发展的必然趋势，保留死刑的国家逐渐减少，就是保有死刑的国家，也对死刑的适用作出了严格的限制。我国刑法目前尚不具备全面废止死刑的条件，但是随着死刑核准权收归最高人民法院，严格慎用死刑、减少死刑已成为我国刑法界的共识。对死刑的限制，体现了我国刑法的谦抑精神。
    （四）宽严相济的刑事政策
    宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。它主要体现的是对犯罪的惩治政策1。宽严相济刑事政策包涵两方面，一方面是宽；这个宽包涵：一是该轻则轻，二是该重而轻。该轻则轻是罪刑相适应的本有之意。该重而轻是罪行较重，但是由于犯罪人有一些自首、坦白或者是其他方面的表现，因此在法律上予以宽大的处理。另一方面是严，包括严格和严厉两个方面。所谓严格即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理。所谓严厉，主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重。就宽严相济政策而言，不仅仅体现在宽和严两方面，更为重要的是在宽和严两者之间应当保持一种均衡的关系，也就是所谓的宽严相济。只有把宽和严两方面有机地结合起来，才能完整地体现这一刑事政策。
    （五）未成年人的特殊保护
    在未成年人犯罪方面，我国司法机关初步建立了少年司法保护制度，制定和实施了相互配套的未成年人刑事案件的立案、侦查、公诉、审判等制度，如最高人民法院和最高人民检察院都制定下发了办理未成年人刑事案件的司法解释，有些司法机关成立了未成年人维权岗。对未成年人刑事案件采取与成年人相比较轻的措施和制度。
    （六）社区矫正制度
    社区矫正是一种与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决或裁定规定的刑期内，矫正其犯罪意识和恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。相对于监禁矫正而言，社区矫正具有行刑社会化、低成本化等不可替代的优势，并能增强刑罚效能，提高改造质量，符合刑法谦抑精神的要求。
    此外，刑法的时效制度，赦免制度、刑事错案赔偿制度等也都是刑法谦抑精神的表现。
    四、刑法谦抑精神的实现
    从立法和司法层面上来说，非犯罪化和非刑罚化是实现刑法谦抑精神的重要途径。非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革的两大主题，是刑法谦抑精神的直接要求。如前所述，刑法谦抑精神首先强调刑法的有限性，一是刑法调控范围的有限性，二是刑法发动的有限性。与前者相对应的便是非犯罪化，即能不作为犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理;与后者相对应的便是非刑罚化，即在能不适用刑罚，采用其它非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用改用非刑罚处理手段。
    此外，由于法律现象同政治经济、道德宗教、社会伦理息息相关，刑法谦抑精神的实现取决于社会的进步、民智的开启，依赖于人民群众思想觉悟和法律意识的普遍提高。而最为关键的是法律工作者首先应该具有对刑法谦抑精神的认同和践行，从而引导社会公共价值。

参考书目
1、王明星著：《刑法谦抑精神研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。
2、陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版。
3、张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。
4、张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999版。
5、贝卡利亚著,黄风译:《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。
6、马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法总论》，武汉大学出版社2002年版。

                          作者单位：天津铁路检察院