近年来，有关侵权行为垫付责任的裁判屡见报端，从抚养人对被抚养人的侵权行为承担垫付责任，到出租车辆交通肇事、挂靠公司承担垫付责任，再到雇主对雇员执行职务之外的侵权行为致人损害承担垫付责任等等，不一而足。然而，垫付责任的法律渊源仅散见于司法解释和地方性适用意见，现行民事法律并没有明确垫付责任的概念和适用范围。但司法的伦理化需求包括对侵权行为受害人的有效救济迫切需要我们对垫付责任加以系统研究。 
    一、垫付责任概念解析
    1、垫付责任的概念及法律渊源
    关于垫付责任的概念，学术界和司法界并没有一个通说。我们通过对侵权行为法和众多司法判例的系统分析总结，认为：垫付责任是指在侵权行为人实施侵权行为致人损害而本人又暂时无力赔偿时，由与该侵权行为人有特殊关系的人依法承担先行代为支付赔偿金的民事法律责任。
    虽然我国现行民商事法律中没有对垫付责任的明确规定，但是一些行政法规曾经出现过立法例，最高法院也通过一些司法解释予以确认。比如，1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第31条规定：机动车驾驶员在非执行职务中发生交通事故，交通事故责任者对交通事故造成的损失应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。这在一定意义上是对雇主承担雇员在执行职务之外的侵权行为致人损害的垫付责任的肯定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第161条第2款规定，“行为人致损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或调解延期给付”。这一司法解释是司法实践中对于抚养人承担被抚养人侵权行为致害赔偿金的垫付责任的明确依据。另外，通过地方性司法适用意见的方式确认垫付责任的也经常出现，比较典型的是《江西省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》（2007年1月8日），其中明确了车辆的被挂靠人承担垫付责任。即：“挂靠车辆因交通事故致人损害的，应由挂靠人承担赔偿责任，对于挂靠人不能支付的部分，由被挂靠人予以垫付；挂靠人与被挂靠人请求区分内部责任的，可通知当事人另案处理，如赔偿权利人主张与被挂靠人承担连带责任的，人民法院不予支持。”除此之外，关于车辆肇事致第三人损害，肇事者逃逸时，保险公司承担受害人医疗费用的垫付责任以及对于发包人承担施工人员施工费用的垫付责任判例也不在少数。不过，关于此类案件究竟是适用连带责任还是垫付责任在司法界并没有形成统一的意见，往往是个案依据法官的自由裁量而定。根据对现有的立法和判例的整合统计，我们认为，当前存在抚养人垫付责任、车辆所有人垫付责任、雇主垫付责任、保险垫付责任、发包人垫付责任等几种主要类型。
    2、垫付责任的性质
    （1）垫付责任是一种代负责任。垫付责任不是直接赔偿责任，也就是说不是对侵权行为直接负责的义务主体，而是代替侵权行为人先行赔付受害人赔偿金的一种责任。既然是代负，就可以向被代负人也就是侵权行为人行使追偿权。
    （2）垫付责任是一种法定责任。一是垫付责任的承担必须法定，即必须要在法律、法规或者司法解释明确规定可以适用此种责任形式的场合予以适用，法院不能任意地对这一责任承担形式加以扩大适用。二是垫付责任的主体必须是法定。法院不能就侵权行为案件任意确定与侵权行为有关系的人来承担垫付责任，这种特定关系人必须是法律、法规明确规定。否则，在法无明文规定时，给特定关系人施加此种责任是苛刻的，不公平的，且会妨害整个侵权法规范职能的发挥1。
    （3）垫付责任是一种衡平责任。垫付责任的确定不是为了惩罚垫付责任主体，也不是为了减轻侵权行为人的责任，其主要目的是为了保护侵权行为的客体也就是受害人的合法权益能够得到及时有效的补偿。比如，在交通事故案件中，如果侵权行为人没有偿付能力，受害人就可能得不到及时的救治，如果有特定关系人承担了垫付责任可以缓解受害人的这种困境。因此，其更多的是从社会利益的平衡角度，在侵权行为人、有特定关系的垫付责任人和受害人的利益冲突中加以权衡，对弱势的受害群体的利益保护予以特殊倾斜。所以说，垫付责任是“以伦理为出发点，为法律道德化的具体表征。”2，类似于英美法系中的衡平责任。
    3、垫付责任的特征
    （1）垫付责任以侵权行为人对致害结果承担侵权损害赔偿责任为前提。承担垫付责任的场合，必须有侵权行为和损害结果发生、侵权行为与损害结果之间存在因果关系且侵权行为人对损害结果存在过错。即，被垫付人也就是侵权行为人必须要对损害结果承担赔偿责任。基于这一点，在诉讼过程中应当赋予垫付责任人先诉抗辩权，即当受害人要求垫付责任人承担垫付责任时，垫付责任人可以请求受害人必须先对侵权行为人提出起诉，在法院确认侵权行为人承担侵权责任之后，才能请求其承担垫付责任。但如果受害人先对侵权行为人提起诉讼，再对垫付责任人提出诉讼要求赔偿，又违背了法院一事不再理的基本原则。所以，实践中往往要求其作为共同被告或者无独立请求权的第三人一起参加诉讼。
    （2）垫付责任的承担必须以侵权行为人无力或者不能承担侵权损害赔偿责任为前提。就原《道路交通事故处理办法》第31条的规定，只有在承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿时，驾驶员所在单位或者机动车的所有人才负责垫付。再如抚养人承担垫付责任时，也要求侵权行为人没有经济来源。即侵权行为人的经济实力难以负担损害赔偿的数额，或者在诸如交通事故出现后肇事者逃逸的情况下，没有人能够及时给付受害人损害赔偿金的情况下，才能要求责任人承担相应的垫付责任。
    （3）垫付责任仅限于金钱给付责任。所谓垫付一般指先行代为支付赔偿金，垫付的客体必须是金钱给付。如果是侵权行为人对被侵权人承担赔礼道歉、恢复原状之类的没有金钱给付内容的责任，则不能要求该特定关系人代为承担。
    （4）垫付责任的主体必须是与侵权行为人有特定关系的自然人或者法人。垫付责任的承担者必须是侵权行为人的抚养人、侵权行为人的所在单位、雇主、投保的保险公司、发包人，或者侵权行为人驾驶车辆的所有人等等。
    （5）垫付责任的承担不以个案存在过错与否为必要条件。一般来说，垫付责任的主体行为与损害结果的发生不一定有必然关系，也不要求存在因果关系或者垫付责任主体本身具有过错。比如，抚养人垫付责任中，抚养行为与损害结果之间没有因果关系。侵权行为人已满十八周岁，具备完全的民事责任能力，也不存在抚养人监护不到位的过错。
    二、垫付责任与相关侵权责任形式的区别
    1、垫付责任与替代责任
    关于垫付责任与替代责任的关系，存在几种不同观点。一种认为，垫付责任与替代责任或转承责任是同一的。3一种观点认为垫付责任是替代责任的一种，都是属于与自己责任或直接责任相对的他人责任。4当然，也有人认为替代责任与垫付责任是两种不同的侵权责任形式。我们考察，出现这种认识上的差异，主要源于对于替代责任的概念认识不一。
    有学者认为，替代责任，又称为转承责任，是指在一些法律规定的特殊侵权行为的场合中，行为人在造成损害的时候,其行为的法律后果即损害赔偿并不是由自己承受,而是由与其有特定关系的人承受。由于有这种特定关系的存在，因此这种行为在实际上就是与行为人有特定关系人的行为延伸。5也有学者认为，替代责任是指责任人为他人的行为和为人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。其显著的法律特征是责任人为赔偿义务主体承担赔偿责任。6西方有学者认为，替代责任是指雇主对雇员在其执行职务中过失致人损害应当承担的侵权责任，是一种责任分担方式。7
    我们认为：虽然，替代责任与垫付责任存在相同之处。即责任人都不是侵权行为人，都有代人受过之嫌，但替代责任与垫付责任还是存在较为明显的区别，是两种不同的侵权责任形式。替代责任或者说转承责任的基点在于替代责任人对损害结果承担的是无过错责任，代替侵权行为人承担损害结果的赔偿责任。雇员在执行职务过程中致人损害的，由雇主承担赔偿责任，是典型的替代责任表现形式。而垫付责任的基点在于代为支付侵权行为人对受害人的全部或者部分损害赔偿金，而这部分损害赔偿金的赔偿义务主体仍然是侵权行为人。垫付责任人完全有权利向侵权行为人予以追偿。其更倾向于一种对判决执行不能的保证责任。雇主承担对雇员执行职务之外的侵权损害赔偿责任的先行代为支付的责任才属于垫付责任。
    2、垫付责任与连带责任
    司法实践中，最常出现的就是垫付责任与连带责任之间的混用。而对于侵权案件的不同意见，也多为属于垫付责任抑或是连带责任之争。比如，挂靠单位对挂靠车辆致人损害承担的是何种责任，有的判决挂靠者与挂靠单位对外承担连带责任。理由是交通事故损害赔偿是一种特殊侵权赔偿，民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。而被挂靠单位从法律意义上讲就是车辆所有人，其对所挂靠的人员没有尽到监督、管理的义务，造成侵害赔偿，均以过错共同侵权论处，对挂靠个人承担连带赔偿责任。另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第４３条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”这一规定是承担连带责任的明确的法律依据。有的则判决挂靠单位在挂靠费限额之内承担连带责任。还有的判决挂靠单位对挂靠车辆致人损害承担垫付责任。这三种判决笔者在人民法院报上都曾看到过。
    二者共同之处在于都是一种法定责任，原则上必须要有法律明文规定才能适用。当前对两种责任的适用都有滥用和混淆的倾向。但是二者也有明显的不同。
    数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带责任。8连带责任是共同责任的一种，具体指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人承担全部赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。而垫付责任是他人责任，是对他人的侵权行为承担先行给付的赔偿责任。
    连带责任承担者只有在自己承担份额之外才有向其他连带责任人追偿的权利。垫付责任对全部垫付赔偿款都有权利向侵权行为人予以追偿。
    任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人承担全部赔偿责任。但是垫付责任只有在侵权行为人无力承担或者不能承担赔偿责任的前提下才承担先行给付的责任。
    连带责任的确定意味着责任人是共同侵权行为人或者共同危险行为人。其行为与损害结果之间存在因果关系。而垫付责任人实际上并不是侵权行为人，其行为与损害结果也不存在个案的因果关系。
    3、垫付责任与补充责任
    补充责任是指在应承担赔偿责任的责任人的财产不足以给付时，由与其有关的人依法对不足部分予以补足的民事责任。其属于不真正连带责任的一种，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形式。9可分为监护补充责任、经营性补充责任、担保性补充责任、侵权性补充责任。10所以，监护人对被监护人致人损害，应承担补充责任。宾馆等娱乐场所未尽安全保障义务应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，可以向第三人追偿。
    补充责任与垫付责任有相似之处，二者责任人与侵权行为人在承担责任的顺序上都是有差异的，并且责任人和侵权行为人无共同之侵权行为。
    但二者有一点明显的差别。补充责任是基于存在违反安全保障义务的过错，目的是为了促使责任人履行其安全保障义务。比如，监护人补充责任有利于促使非父母的监护人积极承担监护义务以稳定社会关系。11而垫付责任只是一种代付责任，是基于其与侵权行为人存在特定关系。
    4、垫付责任与公平责任
    公平责任是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。12公平责任是侵权行为的归责原则，其与无过错责任、过错推定责任同属一个概念领域。而垫付责任是侵权责任的承担形式。实际上，垫付责任的承担有衡平不同主体之间利益的考虑。但其与公平责任下的赔付又有所不同。
    一般而言，公平责任的双方均为损害之债的直接当事人，而垫付责任主体并不是侵权损害的责任人；公平责任的双方当事人对于付出的费用只能自己承担，而垫付责任人在先行赔付了受害人之后可以向侵权行为人进行追偿；公平责任适用的前提是双方当事人对于损害结果都没有过错，又不属于法定承担无过错责任的范畴，而垫付责任必须以侵权行为人对损害结果具有过错为前提，当然这种过错可能只是侵权行为人自己的，也可能是当事双方都有。
    三、垫付责任在侵权行为中的适用基础
    垫付责任在行政法规与司法解释中予以确认的目的主要是基于保护受害人的考虑。从司法角度来说，无论是在已满十八周岁的无经济能力的人实施侵权行为的情况下，还是雇员在执行职务之外的侵权行为，只要满足侵权行为人具有完全的民事行为能力、基于主观上的过错实施了侵权行为、造成了损害结果，并且侵权行为与损害结果之间存在因果关系，法院就判令侵权行为人对受害人承担损害赔偿责任。但实践中的问题在于，侵权行为人没有经济能力承担损害赔偿责任，或者侵权行为人逃逸的情况下，如果没有其他的保证形式，或者救济措施，意味着受害人一直得不到有效救济，在受到侵权行为的损害之后，由于法院的判决一直得不到有效执行，这种损害就一直处于持续状态。民事司法衡平各方利益和填补受损方的损失这一基本功能全然缺失，司法判决等同于一纸空文也严重损害了司法的权威性。法律是用来解决矛盾、化解纠纷的，一个案件的处理，如果没有好的社会效果，则再好的法律效果也就只能是一种文字上的自我欣赏，而不能真正平息纷争，使社会回复安定。垫付责任恰是对这一问题的修正。
    1、垫付责任体现民法“衡平”原则
    衡平本是英美法系中的概念，是指法官审理案件时应遵循先例。最早起源于罗马法，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展成一套完整的法律制度。13所谓衡平是取其权衡、平衡的意思。衡平是立法的一大原则，许多法律规则的制定，本身就出于利益平衡的目的—平衡道德与法律、平衡强势与弱势、平衡公平与正义。比如，民法中的帝王条款—诚信原则，就具有道德规范和法律规范的双重功能，或者说其是道德准则的法律化，其作为民法基本原则前身是道德准则14。再考察无过错责任在西方民法体系中的确立过程，在社会的发展、工业事故、公害事故的增加，弱势群体举证困难的大背景下，基于对弱势群体利益的保护，突破了传统的“无过错即无责任”的基本原则。所以说，民法体系中，无论是基本原则还是具体条款的设计无不体现了衡平的概念。在侵权行为法中明确垫付责任是衡平原则的一个重要表现。
    同样，衡平更是司法的一大原则，为避免法律的僵化，法官针对个案的特性依衡平而裁判，把纸面上的法律落实为个案的公正处理，从而实现个别化的正义。它是建立在理性分析的基础之上的一种理解法律的方法。换句话说，“衡平”既然是对于法律正义的一种修正，若无衡平的弹性适用，只以字面绝对地解释时，原先为达到正义而存在的法律,最后可能成为正义最大的破坏者。15而通过“衡平”，有助于我们准确的理解和适用法律，使每个案件得到一个公正的结果，使当事人坚信法律能够实现公正，进而理解和接受裁判结果。司法审理的很多案件都是需要采取衡平的原则。比如，对于一方为个人、一方为单位的案件，双方在人力、物力、财力和获取证据的能力上存在着很大差别，个人一般都处于弱势地位,需要采取衡平的原则着重保护个人一方当事人。所以，当前有的法院在审理个别案件中在民法没有确定的情况下，适用垫付责任要求责任人先行给付受害人损害赔偿金的做法从民事司法理论上来说也可以理解和支持。
    但是，正如人们对公平责任原则的适用顾虑，认为其是法官根据实际情况酌情裁量，使用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己的后果，故安全价值降低16。对垫付责任如果不在侵权行为法中予以明确，要么其作为对侵权行为人无力承担赔偿责任的受害人最有效的救济途径完全消失，要么其作为法官司法过程中修正法律以实现个案正义的重要途径。前者损害了民法衡平的基本功能。后者则存在司法者滥用自由裁量权、使责任人始终处于心无定数、惴惴不安的惶惑状态之危险。况且，我国的法律体系更趋向于成文法，在司法判例中过多地突破有违法律的统一性。
    2、垫付责任体现法律伦理化的重要价值
    法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同，但相互补充的类型的行动规范而并列出现的。17所以法律天生就具有一定的伦理价值。只有法律规范体现了对传统伦理生活的尊重和认可，法律才更具有可执行性，才能被赋予权威与公信。即，正是伦理生活的规范成分、政治和法律之间的相互交错，才能使文化价值模式和结构同凝固在人格结构中的动机和行为取向充分重合18，才能促使法治秩序的充分形成。道德眼光要求平等的尊重每一个人，对所有人的利益作平等考虑，焦点是公平正义。伦理考虑所取向的是我或我们的好的生活或不虚度的生活的目的，焦点是善好问题。二者都是法律合法性的重要基础。19我们面临的司法现实是侵权案件中裁判文书确认了被害人的权益，却因为侵权人没有经济能力而使被害人得不到救助，其受害后果处于不断扩大的趋势。我们的学者甚至是一些立法者片面的认为，法律不是万能的，应该容忍损害得不到赔偿的现象在法律中存在。20问题是如果立法者都不相信法律能被适用和执行，老百姓如何信赖法律，法律的权威与公信更无从谈起。所以，我们认为，立法与司法首先应当考虑确认并适用何种法律规则能使人民群众的合法权益得到切实维护，损害得到及时弥补。即应当首要考虑“善好”问题。垫付责任这一原则的确立恰恰能够体现法律伦理化的这一重要价值，能够解决困扰司法多年的“执行不能”的难题。
    3、垫付责任是对损害补偿体系缺失的重大填补
    侵权行为的损害赔偿只有在加害人具有足够资金实力时，才有意义。世界各国都存在即使具备侵权行为要件，被害人也可能因为各种原因未能或难以主张权利的情况。对此，各国的解决措施不同，我国台湾民法创设了无过失补偿制度，并健全社会安全保障，形成了三个阶层的赔偿或补偿体系，着重解决了对劳工职业灾害、预防接种受害救济、汽车责任事故、犯罪被害人的保护。21新西兰的事故补偿法规定“因车祸、医疗事故等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权行为规定请求损害赔偿。从而创设了一种以社会保障为基础的广泛补偿体制。22而我国在损害补偿这方面的体系基本没有。即无法将受害人或者加害人的个体风险予以转嫁。而受害人的医疗又是亟不可待。确认垫付责任有利于弥补我国现行法律体系和社会保障体系缺失所造成的危害。
    4、垫付责任符合比较原因力的考虑
    虽然，一般而言个案上并不要求垫付责任主体的行为与损害结果之间存在因果关系。法律在确定行为人承担垫付责任的时候，固然有垫付责任主体具有一定的财力优势的考虑，也有垫付责任人的行为与损害结果之间多少存在一些事实上的关系。比如，雇主对雇员执行职务范围内的侵权行为承担的是连带责任，对雇员执行职务之外的侵权行为承担的是垫付责任，之所以这样要求，考虑到雇主在选择雇员时应该有一定的注意义务，因为这种注意义务的缺失，雇员在执行职务之外行为有失，雇主虽然不承担连带赔偿责任，也要承担一定的垫付责任作为其过失的代价。再比如，车辆挂靠单位每年都是收取一定数额的挂靠费用，挂靠单位对挂靠车辆理应具有监督、管理的义务，没有履行或者疏于履行这种义务，与车辆发生事故多少有一定的关系，依据这种关系要挂靠单位对受害人的人身损害承担连带赔偿责任似乎过于严重，有失公平，尤其承担垫付责任，享有对事故责任人的追偿权利，其所有失的只不过是部分资金的流动利润，与其过失程度比较对等。
    四、关于垫付责任的立法建议
    1、垫付责任的种类
    鉴于我国已有的立法例、司法解释、司法判例，曾分别确认过抚养人垫付责任、雇主垫付责任、发包人垫付责任、挂靠单位垫付责任、保险垫付责任等，在新的侵权行为法中应该明确肯定这几种垫付责任的适用范围和免责事由，避免这一原则在司法过程中被过度滥用。以抚养人垫付责任为例：关于抚养人的垫付责任，我国《民法通则》中并没有提到。在最高法院的司法解释中规定：“行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付。”解决了现实生活中存在的年满18周岁的公民虽然具有完全民事行为能力，却因无经济收入实质上承担不了损害赔偿责任，受害人的权益因此无法得到保护的问题。对抚养人垫付责任，一直有人持否定意见。认为致害人既然有行为能力，也就有了责任能力，是责任主体不能让他人代为受过；就抚养人与受害人而言优先保护受害人的利益不妥当，法律不是万能的，应该容忍损害得不到赔偿的现象在法律中存在。23
    但我们认为，在立法中确认抚养人的垫付责任具有高度的必要性。
    首先，一个国家要实现法治化,就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受,没有社会公众的尊重、认可和接受。即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失稳定性，就会没有权威。而一部法律在制定过程中就明知其可能不被实现，法律条款确定的权益可能只是空洞的口号，而没有实现的实体支撑。这样的法律条款恐怕很难得到社会公众的尊重、认可和接受。侵权行为法也好，民法也好，制定的目的是要让当事人可以依据法律公平地获取实体利益，而不是依据法律得到权益的标签。
    其次，当前和今后很长一个时期，18岁具有完全行为能力之后就具有完全经济能力的人属于极少数。相反在4-7年间，也就是在专科或大学深造的期间是没有经济负担能力的。每年的高中毕业人口都在250万左右，也就是说，社会上始终都存在着1000万-1750万左右的无经济能力但有完全行为能力的自然人。并且这一部分人正处于思想不稳定、行为冲动时期。这一群体实施了侵权行为，被害人往往得不到损害赔偿。如果不确认抚养人垫付责任，意味着数以千万的被害人的利益轻易地被立法者忽略不计。
    再次，正所谓“利之所生、损之所归”。抚养人年老或生病时有请求被抚养人赡养的权利。根据权利义务相一致的原则，抚养人承担垫付责任并非代人受过。抚养人与受害人相比，受害人属于急需获得损害赔偿的利益方，而抚养人将来可以从被抚养人处获得一定的经济利益。从这一点上讲，立法权衡，向受害人一方倾斜具有足够的合理性。
    基于上述考虑，加之我国已经有了足够的司法判例基础，最高法院实施了二十多年的司法解释也得到广大社会公众的接受，建议在立法中明确抚养人的垫付责任。
    2、垫付责任的免责事由
    考察司法实践中遇到的一些实际情况，我们认为，必须要赋予垫付责任人一定的免责事由，以确保特定关系人的合法权益。
    （1）侵权行为人的免责事由
    垫付责任的承担要求侵权行为人对损害结果承担损害赔偿责任为前提。一旦侵权行为人具有免责事由，不需要对损害结果承担损害赔偿责任，垫付责任也就失去了基础。所以，侵权行为人的免责事由同样适用于垫付责任人。
    （2）侵权行为人有能力承担损害赔偿责任
    承担垫付责任的前提是侵权行为人暂时无力或无法承担损害赔偿责任。如果侵权行为人没有在逃并且具备足够的经济实力，完全可以承担对受害人的损害赔偿责任，法院就不能要求垫付责任人同时承担垫付责任。即不能因为特定关系人的存在而减轻侵权行为人的责任或者拖延侵权行为人承担责任的时间。
    （3）垫付责任人与侵权行为人实质上并不存在特定关系
    垫付责任的主体是与侵权行为人具有特定关系的人。如果实质上并不存在这种特定关系，或者这种特定关系是基于侵权行为人的欺诈或者胁迫手段而来，原则上不能要求其承担垫付责任。比如挂靠单位对于挂靠车辆的垫付责任。如果挂靠单位有证据证明挂靠车辆是在其并不知情的情况下在车管部门做的挂靠手续，其实质上并不知道挂靠车辆的存在，也从未收取过挂靠车辆的相关管理费用，根据运行支配与运行利益说，不能让挂靠单位承担事故车辆使用人的垫付责任。
    正如庞德所言，即使是最粗糙的，最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则24。垫付责任是在司法解释的确认和引导下，经过众多司法判例的认可和适用，形成的一项具有中国本土特色、符合中国传统习惯、能够给予受害人切实有效的救济，妥善化解矛盾冲突，实现案结事了的重要制度形式，它的确认体现着中国特色社会主义司法体系对各种利益的平衡与对基本社会伦理的尊重与吸纳。因此，迫切需要在立法中明确其概念形式和适用范围。

                              作者单位：高院院长办公室

1 王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社，2004年版，第319页。
2 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1997年版，第11页。
3 陈现杰在最高人民法院人身损害赔偿司法解释的一些讲座中明确提到过这一问题。
4 杨立新教授在侵权法改革国际论坛上，曾经撰文具体阐述过侵权行为责任的几种形式，其中一种分类是自己责任与他人责任。
5 邵世星：《侵权行为中的连带责任反思》，载于《国家检察官学院学报》，2002年，第5期。
6 杨立新：《新类型侵权行为的责任形态及其规则》，载于《政法学刊》，2005年，第3期。
7 彼得•凯恩（Peter Cane）：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光、朱呈义、陈龙业、吕杰译，中国人民大学出版社，2008年版，第110页。
8 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第642页。
9 杨立新：《论侵权责任的补充责任》，载于《法律适用》，2003年总207期。
10 梁作民：《民事补充责任有关问题研究》，载于《人民司法》，2003年第4期。
11 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年版，第309页。
12 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社2000年版，第159页。
13 崔相伟：《浅析罗马法对英国法的影响》。
14 赵万一：《民法的伦理分析》，法律出版社，1999年版，第223页。
15 潘维大：《英美法导读讲义》，台湾瑞兴出版社，2003年版，第35页。
16 孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第6期，第77页。
17 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年版，第129页。
18  [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年版，第118页。
19  [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店，2003年版，第121页。
20 杨立新：《中国民法典侵权行为法编和人格权编专家研讨综述》，载于《民法判决研究与适用》第6集，人民法院出版社，2003年版，第293页。
21 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第24页。
22 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第35页。
23 杨立新：《中国民法典侵权行为法编和人格权编专家研讨综述》，载于《民法判决研究与适用》第6集，人民法院出版社，2003年版，第293页。
24 [美]庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年版，第55页。