近年来，商业贿赂犯罪大量滋生蔓延，成为了人民群众所痛恨的社会公害，同时也影响了我国的国际形象。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》），对遏制商业贿赂犯罪势头起到了重要作用。
　　一、商业贿赂犯罪的概念及案件范围
　　商业贿赂犯罪的概念在我国刑法中从没有涉及过，只是在行政法规、党政文件和新闻传媒以及领导批示中被广泛使用。司法界通常认为，贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪和公职贿赂犯罪，两者在权力寻租对象、产生基础、适用法律等方面是有区别的。而行政法规所讲的商业贿赂犯罪外延是泛指所有贿赂犯罪。由于司法界主流观点与行政法规等不完全一致，造成司法实践中对商业贿赂犯罪的处理不够统一。笔者认为，商业贿赂犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的；或者公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。商业贿赂犯罪的外延，应包含刑法规定的全部贿赂犯罪。
　　“两高”根据刑法规定，结合办案工作实际和专项治理工作要求，参酌《联合国反腐败公约》，第一次以司法解释的形式提出,商业贿赂犯罪不仅包括刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而且涉及刑法规定的其他贿赂犯罪，即在“两高”出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的基础上，对商业贿赂犯罪的外延进行了科学厘定。《两高意见》明确指出，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名、十一个条文，即（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
　　二、商业贿赂犯罪主体的司法认定
　　我国法律对贿赂犯罪主体的规定呈逐年扩大的趋势。1979年《刑法》规定的受贿罪主体仅指国家工作人员；1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将受贿罪主体扩大到国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员；1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》又将贿赂犯罪的主体又扩大到公司、企业高管或者职工；1997年《刑法》吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的规定，但对受贿罪的主体仍局限于国家工作人员和公司、企业的工作人员。2006年《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十三条的犯罪主体、第一百六十四条的犯罪对象扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，但对“其他单位”的含义并未明确。2008年《两高意见》对刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”作了进一步明确，“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。”笔者认为，“两高”对商业贿赂犯罪主体作扩大解释，是我国刑事立法的趋势，社会各界的要求，与《联合国反腐败公约》的规定一致，有利于预防、打击商业贿赂犯罪。《两高意见》对“其他单位”只是列举式解释，用“等”予以概括，故在司法实践中不妨对“其它单位”的外延掌握得再宽泛些，只要与所列举组织或单位具有类似性质的组织，就尽可能地予以认定。
　　单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。笔者认为，对“其他单位”的司法认定，还要掌握一个“正当活动”原则。只要是依法从事正当活动的常设性组织，或者临时性组织，都可能成为商业贿赂犯罪主体，但不应包括从事非正当活动的组织。因为其活动不具有合法性、正当性和公务性，不能成为宪法、刑法保护的对象。
　　三、非财产性利益贿赂及其数额的司法认定
　　惩治非财产性利益的贿赂是世界各国立法的普遍趋势。我国刑法修改前曾有人提议，将非财产性利益作为贿赂犯罪的对象，但鉴于当时法律界限不好掌握、司法实践中不好操作等原因未被采纳。伴随经济社会的高速发展，商业贿赂已由原来的权钱交易发展到权利交易、权色交易等。比如，有的以提供房屋装修、会员卡、代币卡（券）、旅游服务等方式行贿；有的通过虚设债权、无偿劳务、减免债务以及晋职招工、迁移户口、提供女色等方式贿赂。司法实践中，对“财物”是否包含非财产性利益，利用非财产性利益进行贿赂的案件能否定罪，各地掌握不一。《两高意见》将非财产性利益列入财物的范畴，即“商业贿赂的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡，代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的交费为准。”“对收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任的，透支数额应当认定为受贿数额。”笔者认为，《两高意见》将非财产性利益列入财物范畴的前提，是这些非财产性利益能用金钱计算（折算）。如果行为人收受无法用金钱衡量或者计算的非财产性利益，如权色交易、晋升招工、迁移户口等行为，尽管社会危害性可能比权钱交易还大，但目前仍不宜作为贿赂犯罪认定。如确需处理的，可分别情况予以党纪或者政纪处分。
　　四、“谋取不正当利益”的内涵及其司法认定
　　关于“谋取不正当利益”的涵义，1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《两高通知》）中对“谋取不正当利益”的认定作了明确规定：“‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。” 1999年9月16日，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）附则（五）中，对“谋取不正当利益”也作了类似规定。但司法实践中对不正当利益涵义的理解，却不完全相同。有人认为，对不正当利益应作字面解释，主要表现为两种情形：一是实体违法，利益本身是违法的，理应属于不正当利益。二是程序违法，利益本身不违法，但是获取这种利益的手段是违法的。有人则认为，应对不正当利益作扩大解释，主要有三种表现形式 ：一是非法利益。如通过贪污、受贿等违法犯罪行为取得的利益。二是违规利益。即违反国家政策、社会公共规则或者社会道德、行业规范的不应得的利益。三是依法应当履行的义务而通过不正当手段获得减免的利益。如通过向税务人员行贿而获得减免的应交纳税款等。“两高”在《两高通知》的基础上，对“谋取不正当利益”的内涵作了明确解释，即“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策行政规范的规定提供帮助或者方便条件。”“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”
　　笔者认为，“谋取不正当利益”不等于不正当地谋取利益，利益的正当与否取决于利益本身的性质，而不是受制于取得利益的手段。对于那些行贿人本应获得的利益，即便其通过不正当手段获得，也不应认定为不正当利益。否则就违背了区别直接受贿与间接受贿犯罪构成的刑法立法本意。“两高”对“谋取不正当利益”的范围作了扩大解释，取消了关于“规章”、“政策”的限制性规定，增加了利用“违反行业规范提供帮助或者方便条件”的内容，并将特殊领域中的招投标、政府采购等特殊商业活动中“谋取竞争优势”纳入了“谋取不正当利益”的范围。
　　五、贿赂与馈赠界限的司法认定
　　馈赠是一种民事法律行为，与行贿的性质截然相反。区分二者的关键在于目的不同。我国法律并不禁止亲友之间的馈赠行为。然而，由于实践中确实存在一些犯罪分子借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠为其行为辩解。为便于司法实践中掌握贿赂犯罪与馈赠行为的区别，“两高”以司法解释的形式，对贿赂与馈赠的界限作了明确规定，即“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要结合以下因素全面分析，综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用了职务上的便利为提供方谋取利益。”笔者认为,除重点把握上述几点外，还要结合以下因素加以区分：（1）接受与提供的方式是否具有隐蔽性；（2）所接受财物的种类、数量；（3）给付财物是否纯粹出于自愿等等，进行综合分析认定。
　　六、几种特殊领域中商业贿赂犯罪的司法认定
　　 “两高”就当前群众反映强烈的医疗、教育、招投标等领域的“开单提成”、收受回扣等突出问题如何定性作出的解释，解决了医生、教师、评标委员会组成人员等是否构成商业贿赂犯罪这一长期困扰司法实践的问题。笔者认为，对上述人员行为的司法认定，要从行为人的主体身份、利用职务便利和为他人谋取利益等情节综合认定。
　　医疗机构中的工作人员受贿认定。对属于国家工作人员的医务人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用其职权、地位形成的主管、管理、经手、经营上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方的财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。对不属于国家工作人员的医务人员，有上述行为的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对医生利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物的，为销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对医生履行职责过程中收受患者或患者亲属“红包”的行为是否认定为贿赂犯罪，争议较大。笔者认为，目前对此尚不能以贿赂犯罪处理。一是普通医生不是刑法意义上的国家工作人员，其行医的行为不属于从事公务行为，而是一种技术、劳务行为。二是医生面对的是患者或患者亲属，其行医行为是医生用自己的知识、技术和能力为患者服务，不是在履行公务，更没有职权可作利用。三是患者或患者亲属送“红包”绝大多数是出于真心自愿，社会危害性不大。对上述行为，目前可作党纪或政纪处理。
　　教育机构中的工作人员受贿认定。对属于国家工作人员的学校及其教育机构中的工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。对不属于国家工作人员的学校及其教育机构中的工作人员，有上述行为的，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对教师利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对老师收受学生或者家长“红包”的行为，笔者认为同样亦不能认定为犯罪。
　　工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定。对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，有上述行为的，以受贿罪定罪处罚。对利用自身技术、专业知识提供咨询、服务，而收受劳务费、信息费、咨询费等的行为，不能以犯罪认定。
　　七、商业贿赂中共同犯罪的司法认定
　　1988年1月21日，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出，行为人“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”这仅解决了受贿罪存在共同犯罪问题，但对如何定性没有涉及。2003年11月13日，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，提出要“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯；国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”这虽对共同受贿犯罪如何认定作了进一步明确，但仍没有对国家工作人员与非国家工作人员共同受贿案件如何定性作出完整的解释。
　　在刑法学界，对国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪的定性问题，主要有三种观点：即“主犯决定说”、“分别定罪说”和“从一重处断说”。笔者认为，上述三种观点各有利弊，均不可单独运用。《两高意见》采取了折衷的方法，确定了以分别定罪为主，以主犯定罪为辅的定性原则。即“非国家工作人员与国家工作人员，共同收受他人财物，构成犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。”
　　　　　　　　　　　　　　　　　　作者单位:高院刑二庭