2007年4月8日凌晨1时许，被害人徐博在送其女友闫亚琳回天津开发区恂园南里2门205室时，与闫亚琳同租该室的吴虹霞因琐事发生争执，吴虹霞被打。被告人吴昊炎系吴虹霞的妹妹，也同住该室。在得知吴虹霞被打后，吴昊炎遂打电话联系其朋友，即被告人廉明贤，让其帮忙教训徐博一下，替其姐姐出气。吴昊炎又与徐博约定于当晚23时许在其住处楼下的小卖部见面，解决其姐姐被打一事。当晚20时许，廉明贤与被告人崔海军和一个外号叫“小六”的人电话相邀出去玩耍，廉明贤又通知崔海军和“小六”前往吴昊炎的住处与其会合。当晚21时许，在徐博径直来到吴虹霞、吴昊炎的住处并与二人又发生争执时，吴昊炎遂联系廉明贤赶快前来。在崔海军、“小六”和廉明贤陆续来到该住处后，廉明贤先是踹了徐博一脚，二人便撕打起来。崔海军、“小六”见状遂上前伙同廉明贤殴打徐博。徐博被打后，持菜刀还击。吴昊炎见事态扩大便躲在一旁。其后，廉明贤则持从现场拾起的菜刀砍击徐博的左臂等处，“小六”持单刃刺器捅刺徐博。后三被告人逃离现场。徐博在被他人送往医院后经抢救无效死亡。公安机关于同年4月9日将吴昊炎抓获归案，于同年5月11日将廉明贤、崔海军抓获归案。经法医鉴定，徐博系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。
　　本案在审理和评议过程中凸显两个颇具争议的焦点问题：其一、被告人吴昊炎的辩护人认为，吴昊炎对被害人死亡的后果缺乏认识，故只应对故意重伤害的后果负责，不应对故意伤害致人死亡的后果承担责任；其二、被告人吴昊炎在共同犯罪中是否应认定为从犯？
　　一、盖然性教唆与实行过限的分析认定。关于被告人吴昊炎对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责的问题，也即教唆犯与个别共犯的实行行为过度的关系问题，有学者认为，教唆犯仅对被教唆人所实施的基本犯罪行为负责，而对其造成的加重结果则不承担责任。1还有学者认为，如果教唆犯对加重结果有预见的，应负刑事责任。否则，对加重结果不负刑事责任。2笔者认为，教唆犯是否应对基本构成要件行为之外的加重结果承担责任，应从教唆犯的犯意入手并结合共同犯罪的原理进行考查。如果教唆犯对被教唆人有具体明确的教唆内容，对犯罪目标、程度等均有明确的指示，而被教唆人临时起意超出了教唆犯的犯意范围，原则上应按共同犯罪中的实行过限原则进行处理，教唆犯对被教唆人超出共同犯罪故意范围的过限行为不承担责任。但如果教唆犯对被教唆人超出教唆犯意范围的行为可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上持放任发生的态度，故也须与被教唆人承担共同罪责；如果教唆犯教唆的内容比较笼统、不太明确，此种教唆内容比较概括的教唆即为刑法理论上所谓的概然性教唆。那么，对由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆人产生了犯意，则无论被教唆人实施了基本构成要件行为还是发生了该行为之外的加重结果，均应视为没有明显超出教唆范围，不应视为教唆过限行为，教唆犯均应对其他共犯的实行行为过度而引发的加重结果承担共同罪责。
　　就本案而言，辩护人所持被告人吴昊炎只应对故意重伤害的后果而不应对故意伤害致人死亡的后果承担责任的辩护意见显然于本案的事实及共同犯罪的原理相悖。其一、被告人吴昊炎案发当初联系被告人廉明贤是意图教训被害人徐博，替其姐吴虹霞出气，但并未给与廉明贤明确的伤害程度等指示，故吴昊炎的教唆显然属于概然性教唆。既然如此，即使其他的实行犯在多大范围或程度上实施了故意伤害行为，都不属于实行过限，教唆人和被教唆人都必须对被教唆人的实行行为承担共同伤害犯罪的刑事责任；其二、被告人廉明贤伙同被告人崔海军及在逃同案犯“小六”对徐博实施伤害行为时，被告人吴昊炎也在场，但其不仅不加劝阻、制止，而且躲在一旁，任凭事态发展，所以被教唆人廉明贤及其他实行犯故意伤害被害人并致其死亡的后果对吴昊炎而言并不是极其意外的事实，其应对其他实行共犯故意伤害致人死亡的后果承担共同罪责。
　　二、教唆犯也可认定为从犯。负共同罪责与具体量刑并不是一回事，故根据教唆犯在共同犯罪中的地位和作用，在具体量刑上仍可与其他实行犯有所区别。审判实践中，对教唆犯的处罚往往存在教唆犯即是主犯的“教唆犯泛主犯化”之倾向，应引起充分重视。笔者认为，教唆犯应认定为主犯，抑或从犯，应根据具体案情进行综合分析认定。在本案中，被告人吴昊炎认定为从犯是有法律依据和事实依据的。具体理由阐述如下：
　　其一、教唆犯认定为从犯的法律依据。关于教唆犯的处罚，依据我国刑法第二十九条的规定，教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。也就是说，教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯；如果起次要或者辅助作用的，也应认定为从犯。因此，实践中认为教唆犯是祸头，是犯意的提起者，应认定为主犯的观点是违背罪刑相适应原则的。根据我国刑法第二十六条和二十七之规定，在共同犯罪中，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。从犯也包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助、创造条件的犯罪分子，主要指帮助犯。综上，笔者认为，对于本案教唆犯的主、从地位的认定，也应根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，根据教唆犯在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同伤害故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，对教唆犯在共同犯罪中的主犯或者从犯地位加以客观地认定。
　　其二、本案教唆犯认定为从犯的事实依据。本案的教唆犯，即被告人吴昊炎之所以应认定为从犯，主要是依据以下几点理由：（一）、从吴昊炎对共同伤害故意的形成所起之作用等方面进行分析。本案的事实是：吴昊炎仅是唆使被告人廉明贤产生了伤害他人的犯意，至于被告人崔海军和在逃同案犯“小六”是否为吴昊炎唆使，或是在吴昊炎唆使廉明贤产生伤害他人的犯意后，廉明贤又唆使了崔海军和“小六”参与伤害犯罪，均没有相应的证据加以证明。现有的证据只能证明崔海军和“小六”原本是想约廉明贤出去玩耍，在案发现场出手伤人，纯粹是出于哥们义气，偶然性、自发性地参与到廉明贤伤害他人的行为中，吴昊炎在共同犯罪中充其量只不过是触发了廉明贤的犯意，而崔海军、“小六”与廉明贤共同实行伤害的故意并非由吴昊炎促成。至此，吴昊炎对共同犯罪故意的形成所起的作用就打了折扣，也就是说，其对共同犯罪故意的形成所起的作用是有限的；另外，其他二被告人伙同“小六”对被害人实行伤害行为时，主观上是持直接故意的心态，而吴昊炎既没有在现场助势，也没有参与实施，而只是躲在了一旁，故其对故意伤害致死的后果是持放任发生的心态。至此，相比较其他实行犯的直接故意心态而言，其主观恶性和人身危险性的程度都要低。（二）、从具体犯罪行为的样态以及对犯罪进程及其结果的影响力等方面进行分析。对教唆犯而言，其教唆行为的方法具有多样性，我国学者陈兴良教授将教唆行为的方法分为比较恶劣的和比较缓和的两大类，其中，利诱、嘱托、胁迫、欺骗、刺激等是属于比较恶劣的方法，而劝说、请求、挑拨、怂恿、授意属于比较缓和的方法，并继而认为教唆方法比较恶劣的，对被教唆人影响力大的，应视为起主要作用，以主犯论处；教唆方法比较缓和的，对被教唆人影响力不大的，且综合其他犯罪情节，在共同犯罪中不起主要作用的，应以从犯论处3。具体到本案而言，吴昊炎只是采取了请求这一教唆方法，教唆的手段比较缓和。在请求的情形下，教唆犯陈述理由，要求他人实施犯罪，是否接受教唆的决定权也在被教唆人。因此，教唆犯对被教唆人的影响力较小。就本案而言，被教唆人廉明贤因教唆而实施伤害他人的行为时，崔海军和“小六”出于义气才自发加入到共同伤害实行行为中，而且该三人是在殴打被害人而遭致被害人持械激烈反抗后，才逐步升级对被害人殴打的程度，最终导致了被害人死亡。另外，就教唆的内容而言，吴昊炎也只是请求廉明贤教训被害人徐博一下，替其姐姐出气，并没有明确的伤害程度和伤害手段，教唆的内容相对简单，只是触发了廉明贤的犯意。相比较那些教唆的内容比较详细、具体，甚至犯罪的一些细节以及如何逃避法律制裁亦作了提示的教唆犯而言，吴昊炎在本案中教唆情节是较轻的，教唆的内容对整个犯罪进程的影响力也是有限的。综上，可以说吴昊炎的教唆行为对被教唆人以及其他共同致害人而言并不起主要或者说关键性的作用，对共同犯罪的进程和犯罪结果的影响力是有限的。另外，故意伤害罪是实害犯，廉明贤与崔海军在共同犯罪中的实行行为对刑法所保护的法益产生了根本性的侵害，就本案而言，其社会危害性应比教唆行为更大。
　　综上，根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，并与其他共同犯罪人相比较的基础上，对教唆犯吴昊炎依法认定为起次要作用的从犯是适当的。
　（作者单位：天津开发区法院）
　　

1 参见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第126页。
2 参见陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年11月第1版，第126页。
3 参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年11月第1版，第240页