照壁，是追求结构和谐的中国传统建筑独特而又常见的组成部分，前置在院门内屏蔽直冲的邪风，遮挡恣意的窥扰，同时，为了保持“气畅”，两端并不封闭。焦躁的造访者需要分别绕行，循序穿越，由冷静的驻足转而感受预设阻隔之后的豁然开朗。
　　一、诉外调解——脆弱的围墙
　　潍坊、东营、厦门等法院根据本辖区特点，各自探索形成了有效的诉调对接模式，但从全国来看，传统民间调解功能近年来有所萎缩、行政机构缺乏积极性、行业性社会调解未发育成熟、涉诉准司法调解（如劳动仲裁）与司法程序对接不畅。公众对诉外调解的认同仍然很低，造成社会公众对诉讼解决机制的过分依赖，缺乏社会需求直接导致诉外调解机制长期处于无序的探索状态：
　　（一）诉外调解的立法之失
　　诉外纠纷解决机制缺乏立法的支持，除宪法对人民调解有一定程度的资格确认以及一些关乎司法程序的行政调解外，没有全国性法律。就地方立法而言，据笔者了解，只有厦门人大常委会以地方立法形式对纠纷解决机制作出规范的法律文件，提倡和鼓励当事人选择多元纠纷解决方式，并将构建多元化纠纷解决机制作为政府的责任。
　　（二）诉外调解的取向之失
　　追求司法调解、行政调解和民间调解的同质化、法制化或形式化的趋向非常明显。表现在对各种调解程序设计相同的评价标准和激励机制，对各类调解员制定相似的资格准入条件，在培训中一律传授法律原理、规则、程序和案例等等，尤其是，行政调处（包括裁决）的功能和作用并没有从制度和程序上给予保障，仍存在着一些明显的“缺位”，这样，即使各机构不再为争夺纠纷解决市场而竞争，但亦难保证资源的合理配置和有效利用。1
　　（三）诉外调解的布局之失
　　突出表现为诉讼调解对诉外调解的意外覆盖：信访与司法程序及行政裁量的混同，民间调解的行政化、行政调处的民间化以及司法调解与其他调解的交错与混同，使得行政调解处于权责不明的责任真空状态。行政权对于矛盾化解的慵懒或不当，因为可以通过复议程序、司法程序等得到救济，2官民双方的调解积极性均不高。司法领域和行政领域即使存在相关的业务，现实中很少共享真实的统计数据。
　　（四）诉外调解的运行之失
　　我国各种民间性和社会性非诉机制存在许多问题：仲裁的高成本和低利用率3；人民调解机构及其作用的良莠不齐；劳动仲裁后起诉增加、调解率降低等等。4此外职业道德自律差等因素以及复杂的社会环境，也容易增加其风险，民间调解蕴含的自治和协商机制等重要的社会功能难以发挥。建立在地方政策基础上的调解机制就整体设计而言仍显示出强烈的国家权力本位及司法至上的意识形态烙印，尽管可以使各种程序和制度发生联动和衔接，5虽然运用了司法中心、分工制约的外包装，但实际上主要依靠党政权力为主导和基本依托，并采用了传统的运动推动方式。而对当事人的诉权和处分权形成压制和诱导，引发公众对政策变化后的担忧。市场竞争激励机制没有形成和发挥功效，与诉讼纠纷解决机制有关的组织和人员缺乏积极参与，只简单倡导不可能很好地激励这些组织或人员参与纠纷解决的热情6。
　　二、司法确认——分解压力的照壁
　　司法在面对这些问题时不能单纯保持一种裁判者的冷静和中立，司法对不当公权的制约和对民众的私权保护应当在司法实践的运作中，明确显露出来，并将法律协调社会利益的工具价值通过司法制度、司法体制的修正、明确、重构，还原到符合本土文化的法律公正中来。
　　（一）司法确认的法理支持
　　司法的社会功能源于法的社会功能，包含“司法的原始功能——解决社会冲突”和“司法的派生功能——社会控制政策推进、创设规则、发展法律”，具体是指司法通过合理正当规则的理性运用具体作用于社会，通过对社会主体的利益关系进行直接的司法配置，调整社会关系，最大限度满足社会需要，构建和谐的秩序，实现国家对社会的控制。除了坚守职业的立场，严格适用既存的法律条文，司法应当恰当地引导符合秩序、伦理、效益的非诉社会矛盾化解机制需求被司法赋予合法有效的法律效果，解决非诉调解的天然硬伤。
　　（二）司法确认的伦理认同
　　法与社会道德的同向性（也包括传统和习惯的同向性）越高，则法律运行成本越低；反之亦然。7纠纷解决的着眼点并不是确定或者维护什么人的权利，而是要辨明善恶，平息纠纷，重新恢复理想的和谐：一种按照道德组织起来的秩序。这种法治下的和谐秩序是“一种实践的事业，而不是冥想的事业，它所要回应和关注的是社会需要”，8然而立法的滞后使漏洞难以避免，“在法典时代开始后，静止的法律和进步的社会之间的区分已暴露出来。”9在司法进行确认的过程中，基于其示范指引功能，使得公众能够认识到共同利益也是自己的利益，并借助于别人认识到的利益来控制自己履行权利，使人意识到，权利应该得到履行。
　　（三）司法确认的现实需要
　　多元化纠纷解决机制的建立是一个系统工程和没有终点的调剂过程，不仅需要依靠理性的制度建构和实务部门的努力，还需要全社会的动员及至每一个成员的支持和认同10。在多元化纠纷解决机制中，不同的制度和程序应该具有自身特色和相对独立的功能。以满足当特定的需求和偏好。诉外诉外调解机制并非完美，缺少法律的确认和理性制度设计，正被工具化为一种针对特定时期纠纷解决需要而设立的区域应急性机制，这种定位无疑会改变某些现代司法的理念和功能。
　　（四）司法的能动支持
　　司法的最大价值在于对事实进行合理的判断，因而寻找可替代的事实查证主体，甚至寻找可以基于并不完全明晰的事实而达成双方合意的途径不仅是对司法压力的缓解，更是一种对司法尊严的维护。因此司法确认作为一种稳定公众的非诉调解效力信心不足的机制，不但得以弥补立法的缺失，分流司法的压力，更重要的意义在于引导公众自我寻求适宜的纠纷化解途径，而只要满足合法与自愿的基本条件，私权利就可以得到法律的明确认证，在日常纠纷化解的各个领域感受非诉的效益和司法的权威。
　　三、司法确认的设计——待绘的穹顶
　　（一）司法确认的前提
　　司法审查以当事人申请审查为主、常规性、程序性审查为辅，并需要通过严谨的程序避免反复申诉、上告。司法审查应当特别注意不要形成由人民调解委员会直接进行申请确认的形式，仅需要在法律指导和培训中明确其即使提起主体不适格，但可以由其对相应的当事人进行告知，并将此权益统一写入人民调解书的格式文本。
　　（二）司法确认的启动
　　在“诉”的学理分类中，按照当事人提出的权利保护形态分为：确认之诉、给付之诉、形成之诉。确认之诉是原告请求请请求法院对当事人之间争议的实体权利或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼，提起的条件是确认利益的存在。一般学说和判例都认为，须以即时确认利益的存在，而非纯粹的事实关系作为提起确认诉讼的条件。
　　（三）司法确认的方式
　　司法应当借助自身的判断权，对符合情理的合意给予价值的肯定。而这需要以适当的方式表达，现实中，法律文书最具有以上价值。
　　判决书——过于繁冗的“巴洛克式”
　　生效判决的既判力毋庸置疑，然而以判决的方式进行对诉外调解的司法确认却是极不适当的：首先，判决必须建立在对证据极其严格的审查后，达到事实清楚的状态，这表明即时争议双方案外和解，法院仍需进行实质性审查，这其实是一种重复和浪费。其次，在判决的过程中，周期较长，使得当事人在诉外调解之外仍需耗费时间和精力，进行诉外调解的优势不能发挥，不如直接诉讼。最后，判决书能否被社会公众认同，需要从判决中技术性与伦理性进行共同考量，稍有疏漏就容易引发对司法的怀疑。
　　裁定——纤细脆弱的“哥特式”
　　裁定一般用于解决程序性问题，很显然，进行司法确认是对经过非诉调解达成合意后的一种契约进行实体意义上的效力认证，裁定对此的效力天然不适格。部分裁定也有“十日”上诉期间，存在反悔和上诉的风险。
　　调解书——期待现代彩绘的传统中式
　　虽然确认之诉在逻辑概念上仅有确认和不确认两种方式，但我国民事诉讼法对于审判过程认可并倡导全程调解。因此，笔者认为通过民事调解书进行司法确认是比较合适的：
　　（1）民事调解书本身与诉外调解所达成的调解协议具有字面意义上的一致，同时，民事调解书的格式中含有“本院予以确认”的部分，利于促进当事人的主动申请确认，也在一定意义上半明示化了包括人民调解组织在内的合法性，并为其调解工作的结果与效力提供了一致的确认途径，有利于非诉调解的开展。
　　（2）民事调解书书写相对容易，且仅需要送达即发生法律效力，而来进行司法确认的双方一般以共同前往为常态，容易实施直接送达，即时生效，有利于以最低的成本和最短的时间实现当事人的诉求，增加群众满意度，提升法院地位。
　　（3）调解虽也要求法官进行实质审查，但这种实质审查对司法资源的消耗远远低于判决所需要的实质审查，特别是在人民调解和行政调解的纠纷化解中，只需要法官对法律层面给与更多关注，而且不存在上诉的风险。
　　（四）司法确认的可期待利益
　　中国的诉外调解司法确认，以中国的方式树立中国的司法权威；诉外调解的司法确认是对“调解优先”11的积极回应；诉外调解的司法确认将同时解决诸多其他层面的社会问题。
 
　　1 范愉著：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第554页。
　　2 笔者结合审判实践发现如交通、工商部门因工作压力以及行政调解的效力问题，对于难以调解的纠纷往往进行诉讼引导。
　　3范愉著：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第371页。
　　4 康宝奇 杜豫苏《当前中国多元化纠纷解决机制的冷与热》，《人民司法》2008年第一期，第92页。
　　5康宝奇 杜豫苏《当前中国多元化纠纷解决机制的冷与热》，《人民司法》2008年第一期，第93页。
　　6范愉著：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第555页。
　　7 朱景文著：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第536页。
　　8 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第30页。
　　9 梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第57页。
　　10 范愉著：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第4页。
　　11王胜俊院长在最高人民法院召开的全国法院调解工作经验交流会上的讲话

    （作者单位：天津市大港区人民法院）