我国现行行政诉讼法第50条明确规定了行政案件不适用调解的原则，但诉讼实践表明，违法或合法的单一判决模式与行政管理活动高度复杂性相比，存在着固有的局限性。有些行政争议经过简单的裁判，难以从根本上化解纠纷、实现案结事了，甚至有可能使矛盾更加复杂。
    为保护当事人合法权益、妥善化解行政争议，司法实践中，法院以变通的和解方式处理行政案件，并以法院裁定同意当事人撤诉的方式结案。现行立法对调解所采取的排斥态度并没有阻止“协调和解”在实践中的大量存在。面对这种立法与实践的严重脱节，近年来行政法学理论界和实务界都强烈呼吁应当将和解纳入法治轨道，并应完善相应的指导原则和制度构建。
    关于行政诉讼和解（下称“诉讼和解”）制度的必要性与可行性，理论界、实务界近年来进行了深入的研究和探讨，并基本达成共识。1这些研究主要侧重于理论分析，而对于诉讼和解制度的建构和实证分析较少。因此，本文对该制度的必要性、可行性等基本理论问题不再展开，而主要对诉讼和解制度构建中的几个基本问题进行分析，以期对将来诉讼和解制度的正式出台有所裨益。
    一、关于建立诉讼和解制度应处理好的几个关系
    （一）借鉴西方经验与利用本土资源的关系
    在行政诉讼中引入和解机制，西方行政法治发达国家（如英、美、德、法等国）已进行了有益的尝试，并建立了较为完善的诉讼和解制度。借鉴行政法治发达国家的经验，适时适度地法律移植，有助于我们较快地把握和建立一项制度，减少试错成本。同时，我国建立诉讼和解制度，还应注重分析中国情境和本土资源，分析中国特色社会主义法治的内涵与特点，保障这一制度的健康发展。2如：我国的行政、司法体制有别于西方三权分立国家的模式，我国的司法与行政，在党的统一领导下，既有分工、监督，也有协作与配合。实践表明，诉讼和解过程中，行政机关的支持配合对于最终达成和解具有决定性作用。我们在司法实践中探索建立了司法与行政的良性互动机制，如何使这一机制在诉讼和解制度中有效发挥，以及如何解决诉讼和解带来的司法监督行政职能的弱化等问题，都需要我们结合中国的国情进行研究和探索。再如，我国行政诉讼具有强烈的职权主义特点，法官在诉讼和解中发挥着重要作用，如何充分发挥司法的能动作用，正确处理好司法中立与司法能动的关系，也必须结合我国的司法实践来进行。因此，建立诉讼和解制度既要注重借鉴西方经验，更要注重对本土资源的分析和研究。要善于总结中国的经验，而不仅仅用外国的做法来批评中国。要把那些还不完善、过于粗陋甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。3
    （二）依法裁判与诉讼和解的关系
    能否正确处理好依法裁判与诉讼和解的关系，关系到行政诉讼法的实际运行效果，关系到行政诉讼法目的的实现。依法裁判与诉讼和解的关系主要有两方面的内容：即二者在行政诉讼制度的定位以及二者的配合与衔接。
    关于二者在行政诉讼制度中的定位问题。主流观点认为，行政审判的主要任务仍在于依法审查判断行政行为合法性，行政机关能够处分的权力毕竟有限，因此和解在行政诉讼中可以作为一种制度存在，但只能作为判决结案的补充。4我们认为，作为一种终结诉讼的方式，诉讼和解有其独立的制度价值和实践价值。首先，诉讼和解与裁判的结案方式相比，更有利于妥善化解行政争议，促进官民的互信与和谐，所谓“差一点的和解也胜过完善的诉讼”。5其次，诉讼和解也不意味着司法权被规避。对于和解内容的合法性，法院依然有权审查，并决定其效力，因此，诉讼和解也是司法审查的结果。另外，从行政机关的角度而言，为避免败诉的结果而积极改变行政行为，也是司法审查起作用的表现。如苏力所言：“当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”6在和解过程中，由于在法院的主持下，进一步查清了案件事实，行政机关做出妥协或让步时，表明其已认识到行政行为存在的瑕疵，从而使得行政诉讼监督行政的目的以这种“柔性”方式来实现。第三，泛泛地讨论行政权力处分的有限性，并以此为由认为和解空间的有限性的观点有待商榷，它可能忽略了现实生活的复杂性，如：行政机关具有丰富的行政资源和社会资源，诉讼和解的方式是灵活的、多方式的；诉讼和解的标的也不仅仅限于诉讼标的，甚至不限于公法事项，在大量涉及民事争议的行政案件中，当事人的和解本质上是民事争议的解决合意，公益性较小，也很少涉及公权力的改变。因此，我们倾向于将诉讼和解与依法裁判定位为两种具有同等地位的终结诉讼的方式。
    关于二者的配合与衔接问题。我们认为，公权力与私权利相协调、实现案结事了是行政争议解决的最佳效果。和解优先、和解与裁判相结合是促进官民和谐、实现案结事了的最佳途径。在处理两者的关系方面，可根据当事人的申请以及案件的性质（如重大、敏感案件、群体性案件、民生类案件等），优先选择诉讼和解的方式。但同时不能片面强调和解而放弃对行政行为的合法性审查，更不能以和解之名损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。当事人不能达成和解，或和解内容违法的，要及时转入审判程序，依法作出裁判。
    （三）当事人合意与司法权干预的关系
    诉讼和解是当事人以合意方式终结诉讼的方式。充分尊重当事人的自由意志是诉讼和解的应有之义，司法权的过度干预可能导致合意的消退。尤其是，行政诉讼中可能涉及行政权的行使与变更，基于行政权与司法权的分野，司法权不宜过多地干涉行政，更不能代为行政，否则势必弱化其监督职能。但另一方面，坚持能动司法，积极为当事人提供各种条件、和解方案或建议，能够更加有效地促使当事人达成和解。事实上，司法实践中大量和解都是在法院的积极协调下达成的。另外，行政诉讼中双方当事人的实力实质上不平衡，合意中实力较强、经验丰富的一方处于优势地位，从而可能主导和解的进行，法院的干预可以弥补这一不足。另外，我国行政诉讼职权主义的诉讼模式，也为法院的适度干预提供了有力的注脚。如何把握好当事人合意与司法权干预的关系，找到司法干预的黄金分割点，是行政诉讼制度设置和司法实践中共同面临的难题。
    处理好当事人合意与司法权干预的关系的核心在于，法官在诉讼和解中恰当的定位。结合诉讼实践，我们以为，和解中法官可以做好以下工作：一是适时为双方提供协商、对话的机会，提出案件适合和解的原因和和解建议，引导当事人在自愿的基础上进入协商程序；二是查明当事人争议的真正原因，帮助当事人归纳争议的焦点和分歧，心证开示，法律释明，对和解方案进行解释；三是利用法官的居中地位和专业优势，在必要和可能时，提出争议解决的建议和方案，供当事人协商讨论，是否采纳充分尊重当事人的意愿；四是当事人达成和解后，对和解内容进行合法性审查，制定和解书，并督促当事人积极履行和解内容。7
    （四）行政诉讼纠纷解决目的与“权利保护-权力监督”目的的关系
    我国行政诉讼法确立了行政诉讼“权利保护-权力监督”的目的结构。诉讼实践中，行政诉讼纠纷解决功能的扩张需要呼唤“纠纷解决目的”的确立。从近年来最高法院的司法文件精神来看，对于突出和强调行政诉讼的纠纷解决目的持肯定态度。8应当注意到，“纠纷解决目的”与“权利保护-权力监督”目的结构为中心的审判结构是相互分离的(有时还存在张力)，或者在某些时候处于补充和辅助的地位。为协调好两者之间的关系，我们建议：一方面要确定行政诉讼法的权利保护-权力监督”目的的首要地位，使行政诉讼程序能够较少地受到来自价值取向不同的“纠纷解决目的”的干扰，从而有效地保持权力监督。9另一方面，对一些可以适用和解的行政争议，运用根据“纠纷解决目的”的程序设计，以获得更妥善的解决。同时，在和解程序中坚持对和解内容的合法性审查，促进“权利保护-权力监督”目的的实现。
    二、诉讼和解的名称与性质
    （一）调解还是和解——诉讼和解的名与实
    关于诉讼调解、诉讼和解的概念，参照我国现行民事诉讼制度。诉讼调解一般是指在诉讼过程中双方(或多方)当事人在法院审判人员的主持和协调下，通过自愿平等的协商达成合意，从而解决纠纷的一系列诉讼活动。诉讼和解通常是指在诉讼进行中，双方当事人自行协商，达成协议，解决纠纷，结束诉讼的一种活动。
    由于行政诉讼法明确规定，行政案件不适用调解，为了规避这一明确规定，实践中关于诉讼和解制度主要有“行政审判协调”、“协调和解”、“诉讼和解”等多种提法，其中“协调和解”使用率较高。关于调解、和解的概念，事实上正如众多论者所指出，“将这种解决行政争议的新方法称为协调和解，实际上与人们耳熟能详的诉讼法专业术语‘调解’没有什么分别”。10实践中法院所进行的以法院为主导并积极推动的行政诉讼协调和解也明显具有调解的性质，实质就是一种诉讼调解活动，其最终形成的协调和解结果实际上是没有调解书的调解。
    关于行政协调和解的称谓，主要有两种观点：第一种观点认为应称为调解，理由有：1、符合我们的用语习惯。2、当事人撤诉的案件，大部分是法院进行协调工作，促成当事人达成和解并作为终结诉讼的，实质上就是调解。3、与行政诉讼法的用语一致。4、强调是在法院主持下的一种诉讼活动。
    第二种观点认为应称为和解，理由有：1、各地法院实践中已有的习惯叫法，均将其称为“和解”。如最高法院发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中的提法就是“探索诉讼和解制度”。2、与民事诉讼调解进行区别。行政案件的和解与民事诉讼调解，在参与主体、基本原则、适用范围等均存在差异。在行政诉讼领域称为“和解”，可以区别于民事诉讼的调解。3、在行政诉讼中，出于司法权对行政权的尊重，应称为“和解”，强调了和解的自主性，表明是行政机关自己做出的让步决定，而非受司法权的影响。4、国际上的通常称谓。其他立法例（如德国、我国台湾地区等）一般使用“诉讼和解”一词，将“诉讼和解”分为“诉讼外的和解”与“诉讼上的和解”两种方式。“诉讼外的和解”与我国通常所指的“诉讼调解”相类似，而“诉讼上的和解”与我国的“诉讼调解”在诉讼中发挥着基本相同的功能。
    我们赞同第二种观点。下文的论述也使用“诉讼和解”一词。
    （二）诉讼和解的性质
    从本质上看，诉讼和解是在法院的主持和监督下，当事人再一次地交往协商和利益博弈并最终达成意思表示的一致。这种活动不仅有效弥补了行政相对人对行政过程参与的不足，为其提供再一次意志表达的机会，而且有效地吸收和反映了相对人的意志，使其对结果的形成产生了实质性的影响，从而在双方之间达成一种更加理性化的利益均衡的协议。
    通说认为，诉讼和解是同时具有诉讼程序与实体法双重法律效果的公法契约行为。11行政诉讼的诉讼程序性质主要表现为：诉讼和解中含有双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷、终结诉讼的承诺和合意；同时无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行以及在不履行时由法定机关强制执行的期待。因此，在此意义上讲，行政和解应属于诉讼行为的一种，与判决具有相似之处：同为终结诉讼的手段；和解成立的，对和解内容涉及的实体法律关系具有确定力；在此基础上制定的和解书应可以申请法院强制执行。
    诉讼和解在实体法上的性质表现为，诉讼和解本质上是因为双方合意所成立的行为，是以行政法上的权力（利）义务关系为标的，具有行政合同的性质。作为特殊情形，在民行交叉案件中，当事人在行政诉讼中就民事争议达成和解，并使行政争议得以化解的，该和解应属民事合同性质。由于和解的诉讼程序性质，使其对行政诉讼标的产生一定的影响（如，基于和解的实质确定力，当事人达成和解后，一般不得就该诉讼标的重复提起行政诉讼），使其在行政诉讼中具有重要意义。
    最后，通过分析诉讼和解的性质，可以给其一个简单的定义：诉讼和解是当事人在法院的主持监督下，以合意终结诉讼的活动。
    三、行政诉讼和解的基本原则
    基于行政诉讼的审理对象、司法审查目的，并结合诉讼和解的特点，诉讼和解制度应明确以下四项原则：
    （一）自愿原则。自愿原则是诉讼和解的首要原则。自愿包括以和解方式解决纠纷的意愿和达成和解的意愿，前者是程序上的自愿，后者则是实体上的自愿。该原则要求，和解程序的启动、运行与终结必须是基于各方当事人的自愿，法院不得强迫任何一方当事人接受和解。
    （二）合法原则。行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性。行政行为涉及行政管理职权的行使，不仅涉及行政相对人的利益，还涉及社会公共利益和第三人的利益（有时）。行政案件的处理不同于私法自治，必须受司法权的监督，法院须对行政行为以及和解内容进行合法性审查。这就要求法院在诉讼和解过程中必须查明事实，在对被诉行政行为、和解内容进行合法性判断的基础上，做出案件能否以和解方式结案的判断。
    （三）有限原则。诉讼和解涉及公权力处分，与私权的意思自治相比，公权力不得任意处分（而非不能处分），公权力的处分必须与依法行政原则相契合。因此在和解过程中，虽然原告的实体处分权范围和方式一般不存在阻却，但被诉行政机关的处分权是有限的，超出其处分权的诉讼和解一般应为无效。
    （四）实效原则。诉讼和解以诉讼经济为目的，其价值在于节约诉讼成本，能更直接、彻底地解决纠纷，化解矛盾。法院对主持、监督下的诉讼和解应注重实效性，强化行政诉讼化解矛盾纠纷的职能。通过诉讼和解，多方式、多途径地解决实体法律问题，实现公共利益和个人利益的均衡，实现公权力与私权利的协调，实现案结事了。如行政诉讼中涉及民事权益纠纷的，可以就民事纠纷一并进行协调，促成和解，切实解决当事人的实际问题。
    此外，还有观点提出应引入诚实信用原则，12要求当事人行使权利、履行义务皆应善意真诚、恪守诺言、公平合理，保护信赖利益。我们认为，从诚实信用原则的要求看，对于约束当事人自觉履行义务最有实践意义。由于我们明确了和解书的确定力、形成力和强制力（下文详述），规定该原则似无必要。
    四、诉讼和解的适用范围
    行政诉讼中被告是行政机关，依法行政的法治原则要求行政机关不得随意处分其行政权力，这就决定了诉讼和解的适用范围有一定的局限性。全国相当一部分法院以案件类型作为确定案件适用和解的范围。13也有观点以行政行为是否具有自由裁量性来划定和解的适用范围，还有观点以行政行为合法性来划定和解的范围，即只有存在瑕疵的行政行为（含合法不合理的情形）才适用和解。
    诉讼实践中，我们发现实际情况要复杂的多。试图以行政行为类型，或行政行为的自由裁量性，或行政行为的合法性来界定和解的适用范围，都不尽科学，也难以涵盖所有的情况。如通常认为的，合法合理的行政行为、羁束行政行为不能适用和解，事实上，我们在实践中发现，涉及这两类行为的案件均可能适用和解。14
    我们认为，不考虑被诉行政行为的性质与合法性，实际上可以将和解过程，看作是当事人通过诉讼程序这一平台而进行再次参与和博弈。和解是否合法并不必然取决于被告是否享有自由裁量权，而是取决于被告用以换取和解的“妥协”或“让步”是否合法，因此，只要行政机关处分权力在其法定权限内，且不违反法律规定、侵犯公共利益和他人利益，就可以适用和解。
    在德国、我国台湾地区关于诉讼和解的法律规定中，并未特别关注和解的适用范围问题，只强调当事人进行和解时是否具有处分权。15行政机关具有处分权，可以理解为对于原告的诉讼请求、诉讼目的所指向的事项具有法定的管理职权（事物管辖权）。“只要行政厅具有使和解履行成为可能的事物管辖权，就能说其始终能够处分诉讼对象”。16界定和解适用范围时，可以借鉴这一规定。同时我们认为，在实践操作中不要过多地关注适用和解的范围，而应关注和解的内容，在法院审查的职权主义下，法院对于和解内容进行审查，可以有效防止和解中的公权力被贩卖以及原告被胁迫的情况发生。因此，我们应将关注的重心移向和解内容的合法性上，而不应过早地从入口处就限制和解的适用。
    上述讨论的情形主要针对法院可以进入实体审查的行政案件。对于应当在程序上裁定驳回起诉的案件（主要包括不属于受案范围和超过起诉期限的案件），是否可以进行诉讼和解的问题，对此，理论界和实务界关注较少。我们认为：
    1、对于原告的起诉不属于法院受案范围的案件。基于司法权与行政权的分野，司法权必须在法定的范围内对行政权进行监督，对于不属于受案范围的案件，法院不应通过案件协调的方式，参与或干预行政管理行为。因此，对于原告的起诉不属于法院受案范围的案件，法院一般不予协调。不过，对于个别因政策等原因不宜由法院受理，但涉诉行为确实存在明显瑕疵的，法院可视情况，向有关机关提出建议。
    2、对于原告起诉超过法定起诉期限的案件。在原告起诉超过法定期限而行政行为确实存在瑕疵的情况下，为实现案结事了，法院可以协调，促使当事人和解。如不能达成和解的，法院在裁定驳回起诉的同时，可以向该行政机关发出司法建议,指出其存在的问题，并提出改进建议。
    五、诉讼和解的容许性、结案方式及诉讼和解瑕疵的救济
    （一）诉讼和解的容许性
    根据诉讼和解的合法原则，法院须对当事人的和解内容进行审查以确定其效力。参照国外立法经验，并结合我国司法实践中的做法，我们认为，成立诉讼和解应具备以下要件：
    1、诉讼和解内容是当事人的真实意思表示。此处的当事人，除原、被告双方当事人，还包括涉及第三人利益时的第三人。如第三人与被起诉的具体行政行为存在利害关系，第三人可提出申请、法院准许后参加和解，法院也可依职权通知第三人参与和解。第三人可对和解内容的达成进行共同协商，对达成的和解共同认可。意思表示真实是自愿原则的体现，根据该要件的要求，强制、胁迫或欺诈等非当事人真实意思表示的情形下达成的和解应无效。
    2、当事人就诉讼和解事项具有处分权。此处须明确两个概念：
    （1）和解事项。和解事项并不限于诉讼标的，但必须与诉讼标的相关（包括与诉讼标的相关的公法事项和私法事项）。诉讼标的具有可分性时，和解的内容也可以是诉讼标的一部分。
    （2）具有处分权是指当事人就和解事项，事实上具有处分的可能，法律上具有处分的权限。参照我国台湾地区的理论与诉讼实践，可以从形式处分权和实质处分权两方面来明确和厘清行政机关的处分权。形式处分权是指行政行为可以通过行政合同的方式来处理（与和解适用范围相联系）。由于我国目前尚未制定行政程序法或行政合同法，关于哪些行政行为可以通过行政合同的方式来处理，在制度层面上尚付阙如。从国外立法例来看，一般认为，除法律明令禁止外，行政机关有权以合同方式活动。17
    实质处分权，指行政机关对相关诉讼标的的事物管辖权及地域管辖权。行政机关欠缺事物管辖权，即不在其权限范围内所为的和解条款，原则上和解无效。行政机关欠缺地域管辖权所为和解的效力，应分别情形而定:原则上不生效力，但如当事人法律上的请求权确实存在，和解协议仅用以排除该请求权法律上或事实上前提要件不明确之处，且该行政主体欠缺地域管辖权并非当事人所明知，则对和解效力不产生影响。
    3、诉讼和解内容不得违反国家利益、他人利益和社会公共利益。本项要件审查的目的在于控制诉讼和解。基于行政追求公共利益的特性，行政机关在个案中，即使有权以和解方式行使其公权力，仍须考虑公共利益的维护。诉讼和解除符合当事人的利益外，还应有利于公益，至少要不造成损害。关于该标准应把握以下三点：（1）一般而言，和解违反强制性法律规定，即有违国家利益或社会公共利益。（2）经由和解，可以终结诉讼、维持法律秩序的安定性，尤其可使一项争议中的行政行为获致存续力时，即可认定此种和解不违反公益。（3）认定是否违反公益，还应考虑是否违反比例原则（如当事人让步的范围和幅度明显不成比例，则可认定违法公益）、是否滥用自由裁量权（如行政机关明显地滥用自由裁量权，并未叙明个案的特殊情况而悖离该机关一贯的实务惯例进行和解或对重大公益或第三人权益的保护，未予斟酌的，应认定违反公共利益）等情形。18
    （二）诉讼和解的结案方式
    通过考察国外立法例以及学界的各种观点，我们可以将诉讼和解的结案方式归纳为三种：一是和解撤诉模式；二是制定和解笔录；三是制定和解书。19我们赞同和解书模式，理由有：一是该模式可以体现法院对原行政行为及和解内容的监督和评价；二是该模式有利于体现和强化和解内容的确定力、形成力和强制力，有利于和解内容的实现；三是该模式与民事诉讼中的调解书相对应，符合我国的司法习惯。
    （三）和解书的效力
    诉讼和解是含有当事人解决纠纷、放弃救济权并就实体权利义务关系进行处分的合意；而和解书是法院在对和解内容进行实质审查的基础上制定的法律文书。因此，法院制定的和解书应具有与行政判决同等的效力。具体而言，和解书具有以下效力：
    1、确定力。确定力分为形式确定力和实质确定力。就形式确定力而言，和解书做出后，当事人不得循审级救济途径声明不服，请求上级法院将和解书废止或变更。实质确定力，也称既判力，当事人就作为诉讼的法律关系达成和解后，当事人不得就该法律关系再次起诉，且于其他诉讼用作攻击或防御方法时，不得为与和解书所确定意旨相反的主张。关于实质确定力的性质，有实体性确定力和程序性确定力两种学说，我们倾向于程序性确定力说，即对于和解确定以后的一切相关程序（包括行政程序）所产生的拘束力。至于实体上的权利状态，则不在效力范围内。20
    需要说明的是，在涉及民事争议的行政诉讼中，当事人就民事争议达成和解的，和解书在确定民事权利义务关系的同时，在此基础之上的行政争议已得到解决，当事人不得就此重复提起诉讼。
    2、形成力。即和解达成后，当事人的权利义务关系即已确定。当事人应按和解书的意旨处理其实体法上的权力（利）义务关系，不得变更、解除或抛弃和解书确定的内容。这是维护原被告双方的信赖利益和法的安定性的需要。同理，在二审或再审程序中，当事人达成和解并做出和解书的，和解书对于当事人的权利义务做出新的调整，原判决应视为撤销，不再执行。当然，如诉讼和解失败，当事人为达成和解而对于有关事实或权益处分的妥协意见，在后续的审理程序中，不得作为对其不利的证据。
    需要指出的是，就和解书形成力的主观范围而言，由于和解是一种合意终结诉讼的方式，无论和解内容是否改变当事人间的实体权力（利）义务关系，除第三人参加和解外，对于一般的第三人发生效力，即无对世效力。此点有别于形成判决的形成力。
    3、执行力，诉讼和解如包含可强制执行的内容（主要指具有给付内容的和解），具有执行力。当事人不履行和解书时，可以申请法院强制执行。
    （四）诉讼和解瑕疵的救济
    诉讼和解瑕疵，即指诉讼和解存在无效或可撤销的情形。21关于诉讼和解瑕疵的救济，主要有以下途径：
    1、赋予原告反悔权，即原告在签订和解协议后，法院制做和解书之前，原告认为和解存在瑕疵的，可以反悔，以体现自愿原则以及对原告权利的倾斜保护。原告反悔后，由法院继续审理。
    2、法院做出和解书后的救济。我们建议，在制度设计上赋予当事人在一定期限内（如60日内）的“请求继续审判权”，由当事人以和解瑕疵为由提起请求继续审判之诉。如理由成立的，由法院继续审查原被诉行为；理由不成立的，裁定驳回起诉。
    3、诉讼和解涉及第三人的，第三人对和解书有异议时的救济程序，建议设置两种：一是第三人对行政机关履行和解内容的行为提起新诉；二是在一定期限内（如60日内）向原法院对和解书提起宣告无效或撤销之诉。
    余论
    建立诉讼和解制度是一项系统工程，不仅涉及诉讼和解制度本身的问题，还涉及与其他制度的衔接与配套，主要有以下几个方面：一是行政附带民事诉讼模式的全面确立。对于民行交叉案件的和解，行政附带民事诉讼模式的全面确立是其重要的制度前提。二是因诉讼和解成立而导致司法对行政权监督减弱的问题。要进一步加强和完善司法建议制度，对于行政行为违法而通过和解结案的案件，应发出司法建议。三是柔性行政行为的研究和立法的进一步深入。柔性行政行为如行政承诺、行政合同、行政指导等体现了协商、合作的精神，代表着现代行政的发展趋势。柔性行政行为的研究和立法实践，可以为诉讼和解奠定实体法上的基础，有利于诉讼和解制度的进一步发展和规范。

   1 关于诉讼和解的可行性的核心理由是：在现代行政从秩序行政向服务行政的转型，民主协商政治方兴未艾的大背景下，对“公权不可处分”理论的再认识（即公权并非不可处分，只是不能随意处分），而且行政管理中日益重要的行政软权力具有高度的灵活性、参与性，从而为诉讼和解的实施提供了现实环境和行政实体法上的支撑。关于诉讼和解必要性主要从其制度价值进行阐释。即诉讼和解具有以下价值：一是可以使原告在较短的时间实现诉讼目的，实现诉讼经济，节约司法资源；二是被告行政机关意识到被诉行为确有错误时，可以做出对己较为有利的选择，主动改变具体行政行为，促进官民沟通与互信，提高行政机关的公信力；三是可以缓解社会矛盾，减轻法院的压力；四是有助于消除行政机关对法院司法审查的抵触情绪，改善行政诉讼的外部司法环境。
    2 实际上，行政诉讼法第50条规定行政诉讼不适用调解，也主要是参考当时的国外立法例以及学界通说。而行政诉讼法的实施中，现实对制度中的法律进行了有力的反动——大量的案件以和解撤诉的方式结案，从而一定程度上导致了行政审判权被虚置，动摇了行政诉讼制度的根基。在政府职能深入影响社会各个方面、行政权过于强大的当下中国，大多数情况下实际问题得到解决并和解撤诉，更符合各方当事人，尤其是行政相对人的期许。不注重分析本土资源，正式制度可能因被广泛的规避而失去生命力，从而有损法制的统一和权威。
    3 苏力：《法条主义、民意与难办案件》载《中外法学》2009年第1期。
    4 参见蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第527页。另外，王胜俊院长在全国法院探索化解行政争议新机制经验交流视频会议上的讲话中也指出，协调和解是依法裁判的必要补充，依法裁判是协调和解的重要基础。
    5 [美]E.博登.海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第423页。
    6 苏力：《再论法律规避》，载《中外法学》1996年第4期。
    7 参见蔡小雪：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年版，第522页。
    8 如最高法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中第一条明确规定：“为妥善化解行政争议，……制定本规定。
    9 参见钱弘道，吴亮：《纠纷解决与权力监督的平衡——解读行政诉讼法上的纠纷解决目的》，载《现代法学》，2008年第5期。
    10 姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，载《法制日报》2007年4月4日第3版。
    11 参见吴庚: 《行政争讼法论》，台湾三民书局1999年版，第221-222页。
    12 参见叶必丰《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期。
    13 一般认为，以下七类案件可适用和解：被诉具体行政行为违法的案件；涉及行政自由裁量权的案件；行政裁决案件；行政机关不履行法定职责的案件；行政合同案件；行政补偿案件；行政赔偿案件。如北京、山东等地高院关于协调和解的规范性文件，均以案件类型来界定和解的范围。
    14 合理合法行政行为适用和解的情形如：行政裁决案件中，行政裁决合法，但由于案件争议的焦点实质上往往是原告与第三人之间的利益之争。因此，经协调原告与第三人达成和解，而行政机关对此予以认可的，从而就可以实现当事人之间的诉讼和解。羁束性行政行为适用和解的情形如：在涉及行政许可行为（羁束性行政行为）的案件，如申请人因申请条件不具备被驳回，而在诉讼程序中，申请人条件已具备，行政机关此时重新作出许可，从而在诉讼中达成和解。
    15 如德国《行政诉讼法》第106条规定：“当事人对和解的标的有处分权，……或者在制定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。……”
    16 [日]南方博：《行政诉讼中和解的法理（上）》，载《外国法译评》，2001年第1期。
    17 如德国行政程序法第54条规定，“除非法律有相反规定，行政机关有权以合同方式活动”。我国台湾地区行政程序法第135条规定：“公法之法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法令不得缔约者，不在此限”。
    18 参见翁岳生：《行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第1528页。
    19 和解撤诉模式为我国当前实践中所采；采和解笔录模式的，如德国以及我国台湾地区行政诉讼法；和解书模式主要为学界的主张。
    20 关于和解的确定力部分，参考判决的确定力理论。参见翁岳生：《行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第1476页。
    21 关于诉讼和解瑕疵的情形，基于诉讼和解的双重性质，可以分为诉讼行为的原因和和解实体内容上的原因。除本文所提出的无效的情形外，其他无效情形和可撤销情形，还有赖于行政合同法的规定和完善，本文在此不再展开论述。

 （作者单位：高院行政庭）