一、问题的提出
    行政规范，又称规章以下的其他规范性文件，是指行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件。[1]在我国，无论是立法还是司法实践，都未将行政规范纳入法的渊源承认行政规范具有当然的法律约束力。但行政管理领域中现实存在的大量行政规范，又在事实上扮演着行政行为实施依据的角色，对公民、法人和其他组织产生普遍的约束力。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，行政规范“对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”因此，在行政诉讼中，法院对行政规范采取了附带审查和有限适用的态度。由于我国行政诉讼遵循合法性审查的原则，法院对行政规范在个案中准用与否的判断，通常都立足于判断异位法是否存在冲突。如果作为下位法的行政规范与上位的法律、行政法规甚或规章没有抵触，或者虽没有直接的上位法可供对照，但采取恰当的法律解释方法可以作出合法的判断，法院无疑会认可其法律效力。可以说，审查实质内容成为法院审查行政规范的主要手段。但是，这样是否足够，我们先来看一个案例：
    原告2007年6月将拥有的售后公房出售，在不久后购买新的住房时得知，根据某直辖市财政局和市税务局《关于深化本市住房制度改革若干财税政策的通知》，职工所购公有住房上市出售前后一年内，又新购入住房的，按新购住房支付款高于售房收入的差额缴纳契税。原告向被告某区财政局申请减免契税，被告根据市财政局下发的《契税征收管理若干事项的通知》（下简称《通知》），要求原告必须提供售房人发票留存联原件。如经审查符合减免契税条件的，被告在发票留存联原件上加盖注销章后给予税收减免。因原告无法提供，被告以不符合法定条件为由拒绝了原告的请求。原告诉至法院，要求被告履行减免契税的法定职责。诉讼中，原告对《通知》质疑有二：一是《通知》并未公开，原告无从知晓该文的存在；二是《通知》不当加重了原告的义务，变相剥夺了原告的权利。经法院审查，《中华人民共和国契税暂行条例》及其实施细则对于契税减免的程序并未作出规定，但《国家税务总局关于契税征收管理若干具体事项的通知》明确规定减税、免税的审批程序和办法，由省、自治区、直辖市征收机关具体规定。原告认为直辖市财政局的《通知》不当加重了原告的义务，于法无据，法院难以采信。因该案属复议前置范畴，法院裁定驳回了原告的起诉。但原告的第一点质疑，却值得我们深入思考：公开性之于行政规范的意义如何？法院在诉讼中将行政规范作为裁判依据前能否审查其公开性？如果可以，法院在审查时应注意哪些问题？本文拟结合《政府信息公开条例》及部分地方关于政府信息公开的立法实践，对此进行初步探讨。
    二、行政规范公开的制度要求
    法律成为人类社会最普遍、最主要的行为规范，除了它是由国家强制力保证实施的以外，它的公开特性是一个重要的原因。行政规范虽然不是法源，但其具有法的规范作用是不言而喻的。在德国，“行政规则的法律特征已经得到广泛的承认”[2]。在我国，基于行政管理的层级关系，行政规范在其效力范围内对于相应的行政机关具有当然的约束力。同时，行政规范产生于对一定社会关系的规范性调整，其目的在于为不特定的相对人提供一种具有普遍意义的行为准则，在未经法定组织通过法定程序宣布其无效、失效或不予适用的情况下，受其调整或影响的公民、法人或其他组织对该行政规范也必须遵守和执行。因此，公开系行政规范发生对外效力的题中应有之意。
    虽然我国没有将行政规范的制定和备案纳入统一立法，但从地方立法实践来看，各地几乎无一例外地将公开作为行政规范具有对外效力的前提条件，同时对于公开的方式也提出了一定的要求。[3]
    随着行政公开法制建设的逐步推进，《政府信息公开条例》（下简称《条例》）已于2007年4月出台，并于2008年5月1日起全面施行。这部全面规范政府信息公开行为的重要法规，将政府信息区分为主动公开的信息和依申请公开的信息，并对主动公开信息的方式和场所作出了明确规定。根据《条例》，行政规范属于行政机关应当主动公开的信息，行政机关应当通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。
    与先前各地对行政规范公开方式的要求相比，笔者认为《条例》有三大亮点：首先，《条例》将公开的具体方式进行了不完全列举，即除了政府公报、政府网站、新闻发布会等明示的方式之外，《条例》用“等”字收尾，表明了《条例》并不限制行政机关因地制宜地采用公告栏、公告墙等其他方式公开政府信息；其次，《条例》摈弃了公开方式主辅结合的立法体例，对于公开方式一律冠之以“应当”，立法者为打造阳光政府、形成多层次、多渠道、高效率的信息公开网络的坚定决心表露无疑。这意味者，无论是政府公报、政府网站还是报刊、电视，甚至是黑板报、手机短信，只有手段的差异，而没有选择上的主次之分；再次，《条例》用“便于公众知晓”的修饰词，对公开手段的选择进行了限制，从而保证政府信息公开目的的实现。这个限定词，在以往类似的立法中是从未出现过的。笔者认为，正是这一具有里程碑意义的一笔，对行政规范的司法审查提出了新要求，由此开启了审查行政规范公开性的新领域。
    三、政府信息公开视野下行政规范公开性的司法审查
    在《条例》出台前，地方立法虽规定行政规范应当公开，但对何为公开未作进一步说明，通常认为只要行政机关按照法定方式予以公开就足矣，这导致判断行政规范公开与否的标准成为一个只关注行为的有无而非行为的效果的纯粹客观标准。按照这一标准，“公开”被理解为行政规范结束相对封闭的制定过程，转换到社会公众可以接触、了解的状态。只要这个使规范性文件从“秘密”到“开放”的即时动作一经作出，即为公开。至于它所调整的社会关系中的行政相对人实际能否知晓，则在所不问。这样理解的结果是，“未向社会公布的行政规范不得作为实施行政管理的依据”的规定往往形同具文。纵使当事人在诉讼中引用这一规定，行政机关也可以某年某月某日已通过某方式向社会公开为由，轻易排除它的适用。哪怕这种公开方式下的规范性文件，对于当事人来说是基本不可能知晓的。但受制于行政诉讼的合法性审查原则，法官除了对当事人深表同情，却无能为力。以文章开头所举的案件为例，引起争议的《通知》内容共分七条，分别对契税征收、减免、退税的操作程序，不征契税的管理，退税、专项补贴资料的上报以及票证管理等事项予以规定。在这份近千字的操作程序规范中，被告据以不为原告办理减免手续的规定出现在“减免操作程序”第4目“注销”下，内容为：“为防止重复减免，征收机关必须在某些原始凭证上加盖注销章，如办理出售售后产权房，购买新住房契税减免手续的，必须在‘××市个人房屋出售发票（售房人留存联）和‘××市公有住房出售收入专用票据’上加盖注销章”。根据该市规章的要求，行政规范应当在政府公报和政府网站上公开。但受规范性文件整体内容、篇幅、公开方式决定的影响力等诸多因素的限制，即使《通知》以上述两种方式公开，普通民众因此而知晓该条款内容的人数可想而知。原告遭遇到这样的困扰，自然也就不足为奇了。
    《条例》在政府信息主动公开的方式中加入“便于公众知晓”的限定，可能使这样的情况有所改观，行政规范也许将不再让公众心生“平时缘悭一面，如今相见恨晚”的复杂情绪。当人们在诉讼中援引“未向社会公布的行政规范不得作为实施行政管理的依据”作为抗辩理由时，法官的审查将不再止步于对公开行为的客观认知，而可以深入到公开效果的层面。通过认定公开方式未达到“便于公众知晓”的程度，法院在个案中排除未有效公开的行政规范的适用，从而实现个别正义。
    目的的正当性并不能解答对手段合法性的质疑，尤其是现行行政诉讼法确立的合法性审查原则“既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制。人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效”[4]。若要使这种司法审查成为现实，笔者认为以下两个问题有必要加以分析：
    （一）行政规范公开方式的选择是否属于行政机关的自由裁量权
    行政自由裁量权是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出行政行为的权力。裁量被视为行政的本质，行政法治化的过程就是规范和限制行政自由裁量权的过程。当代行政法舍弃了传统行政法将裁量作为“绝对自由”对待的做法，采取了裁量必须遵循理性规则的行政实质法治主义，司法机关被公认为理性的代表，毫无疑问地依法享有审查行政机关是否在个案中滥用自由裁量权的权力。正如前文所述，“便于公众知晓”是《条例》的一个亮点，构成《条例》所要求的公开方式的法定要件之一。这个法定要件与一般的要件有所不同。一般的法定要件使用的概念具有一个明确、固定的意义核心，能为其所指称的客观事实提供一个易于识别的标准。而“便于公众知晓”在概念上是一个开放结构，它不同于一般要件在概念外围具有一定开放性，它的开放性突出表现为概念核心也可能是开放的。这种未明确表示而具有流动的特征之法律概念，学者称之为不确定法律概念。[5]
    不确定法律概念与行政裁量的关系，西方学者多有论述，最具影响力的是德国法理论。德国法理论认为，当法定要件以不确定法律概念的方式出现时，由于不确定法律概念的开放性，在判断上既会发生一定程度的困难，也具有较大的弹性。但由于不确定法律概念不因其不确定性而失却作为法律概念的属性，因此，在个案中对不确定法律概念意义的厘清以及对于案件事实是否相符于要件事实的判断仍属于“法”的过程，此中起关键作用的是对法的客观因素的认知，并始终受到法之客观意义的拘束。而法律后果的选择确定与之形成对照。在法定要件满足时，法律为之提供了多个后果，每一个后果作为选项之一其自身都是适法的，都是正确的结果，此即“法律所意欲之多义性”。在此情况下，最终的结果委诸意志的主观选择，是为裁量。[6]我国行政诉讼法虽没有如此明确的区分，但基于合法性审查原则的行政诉讼制度借由实在法构建了司法和行政的两分领域，行政机关仅在法律授权范围和幅度内享有自由裁量权。一旦某个事实要件体现在法律中，即成为法律概念，法院就有权依据合法性原则对行政机关的涵摄——判断个案事实是否与法定要件相符——进行审查，这并不因法律概念本身是否明确而有所不同。正如《治安管理处罚法》部分条文中增加“情节较重”、“情节较轻”等不确定法律概念对《治安管理处罚条例》的相同事项下公安机关的行政裁量权予以限缩一样，《条例》用“便于公众知晓”对行政机关主动公开政府信息时的方式进行限制，这就在法律上对行政规范如何公开提出了要求。行政机关必须符合上述要求并接受法院在个案中的审查，而不能以行使自由裁量权来抗辩。
    （二）行政规范公开方式不合法能否视同“未向社会公布”
    由于《条例》是针对政府信息公开的一般性规定，并非规制行政规范的专门立法，因此《条例》中并没有将行政规范公开方式不合法的后果设定为视同未向社会公布。而现行立法中又缺乏这样直接、明确的规定，“公开方式不合法”能否在个案中引起“未向社会公布”的法律后果，就成为法院能否在具体诉讼中拒绝适用未有效公开的行政规范的关键环节。尽管《条例》尚未实施，但可以想见的是，一旦《条例》施行，当事人很可能会依据《条例》对政府信息主动公开方式的规定要求法院进行审查，达到排除未有效公开的行政规范对其在具体案件中适用的目的。这种诉求无疑具有正当性。由于行政规范是针对社会上不特定多数人制定的可以反复适用的行为规范，它的意义在于规范社会行为，公开是其效力发挥的重要保障和合理性基础，因此《条例》着眼效果对公开方式提出的要求之于行政规范才更显得意义非凡。既然法律授权法院审查行政规范公开方式是否合法，其后法院也依法确认行政机关违反了用于保障公开效果实现的法定义务。如果经查明这种公开方式的不便性，已经达到了行政规范所针对的对象在通常情况下不可能知晓的程度，那与未向社会公布又有何异？法院以此认定这种公开有名无实，又有何不可？笔者认为，在此情况下，即使法律没有明确将行政规范公开方式不合法视同未向社会公布，“司法官对于任何诉讼案件，不能因法无明文，即拒绝审理，致令正义晦而不彰，社会秩序无法维持。”法官通过探求《条例》和地方相关立法的立法原意，借助对“便于公众知晓”条款的目的性解释，在个案中阐释并适用一条隐而未彰的法律规定，非但不应受非难，更应得到鼓励。这既实现了个别正义，也间接推动了行政规范的合法、规范、充分公开。
    综上所述，行政规范以何种方式公开在《条例》施行后将结束不容法院置喙的历史，法院可依据《条例》规定在诉讼中予以审查，并在行政规范原有的公开方式已经相当不便，达到了行政规范所针对的对象在通常情况下不可能知晓的程度时，根据地方相关立法中的规定，排除其在具体案件中适用。至于如何审查，笔者认为，法院在审查时应关注以下几点：
    1、行政规范的类别属性。行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类[7]。对于创制性行政规范，由于直接为公众设定了新的权利和义务（特别是后者），公众对其公开方式的合法性要求自然高于解释、执行上位法的解释性行政规范和不具有强制力的指导性行政规范，相应的，法院对其公开方式的审查强度势必也应当更高；
    2、行政规范公开方式的影响力。公开方式因作用范围、持续时间、传播成本等诸多差异，其影响力也不尽相同。例如《条例》列举的政府公报和新闻发布会，在持续时间上政府公报就显然优于新闻发布会。而对于偏远山区、经济相对落后的村民而言，通过政府网站获知行政规范的内容几乎是不可能的事。法院在审查行政规范的公开方式时，必须结合具体案件中当事人的具体情况，评判公开方式的合法性；
    3、行政规范所设义务的特异性。如本文所举案例中的《通知》，它的争议条款要求征收机关必须在某些原始凭证上加盖注销章，这就为申请契税减免人设立了提供相关原始凭证的义务。由于这些原始凭证在公众的一般观念中是不具有上述特殊作用的，因而对于这种具有显著特异性的规定，必须以高于普通公开程度的方式公开，比如只有履行特别告知义务后，法院才认可其公开方式合法。
    （作者单位：二中院）

[1] 参见叶必丰、周佑勇著：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33—34页。
[2] [德]哈特穆特•毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591页。注：德国行政法学将行政立法以外的普遍性规则称为行政规则，其含义相当于本文指称的行政规范。
[3] 类似的规定还可以参见《北京市行政规范性文件备案监督办法》、《武汉市行政规范性文件管理规定》、《天津市行政规范性文件管理规定》等，由于各地特别是大中城市对于行政规范的制定、备案都进行了相关立法，在此仅列举部分，不作为完全归纳。
[4] 应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。
[5] 相关内容可参见翁岳生著：《不确定法律概念、判决余地与独占事业之认定》，载翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第94页。
[6] 杨利敏著：《让司法审查回归“司法”》，载《行政法论丛》第10卷第476页。
[7] 参见叶必丰、周佑勇著：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第33—34页。