多年来，我国法院大力提倡调解结案，但行政诉讼一直是调解的禁区。这样规定是基于行政机关行使的是国家公权力，不得随意处分的考虑，而民事案件的当事人有权处分自己的民事权利，所以民事案件可以调解。可多年的司法实践表明，行政诉讼法禁止调解的规定已滞后，在构建社会主义和谐社会的目标下，随着现代行政理念与司法理念的变化，作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用的调解机制已是不争的事实, 但相关的法律法规仍亟待完备。虽然最高人民法院在2009年《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中规定了协调机制，在今年八月十一日最高人民法院印发的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知中，也对做好行政案件协调工作做出了规定【1】，但离真正的行政诉讼调解制度仍相去甚远，因此，笔者认为仍应在行政诉讼法中体现有特色的行政诉讼调解制度。
    一、行政诉讼与调解的相关概念
    行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和法律法规授权的组织做出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为的合法性进行审查并做出裁决的制度。【2】行政诉讼的性质，行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度;对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。【3】
    我国行政诉讼法第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。”【4】在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。基于以往的理论认识，行政诉讼不适用调解的原则是基于行政权不得处分原理。【5】行政权不得处分，是指行政机关不得自行抛弃或转让其行政权。这一原理是基于行政职权法定主义即法律优先原则【6】和行政职权与行政职责的统一性【7】原理。
    而所谓调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。一般的观点认为所谓的调解基础是以双方的当事人所拥有的实体处分权为主要前提，双方当事人不存在其实体上的处分权也就不存在双方之间的调解，因为只有在当事人双方相互放弃自身的某些权利，抑或是当事人一方主动放弃其自身某些权利的情况下，才有调解成功的可能性，即所谓的无权利放弃即无调解，但这却对行政诉讼适用调解十分的不利。之所以这么说是因为民事案件的当事人双方法律地位是平等的，是用“平等、等价、有偿”的民法原则来调整它们之间的争议，而对于行政案件来说，则一方是行政机关，另一方是公民、法人或其它组织的相对方，它们之间的行政法律关系存在非平等性，调整它们之间的争议不能适用上述原则。
    同时对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的自由处分权，行政机关放弃行政权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。传统理论上认为如果允许行政机关把权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。我国在行政诉讼制度设计上正是基于以上考虑，才将行政诉讼的调解制度划入禁区，并在行政诉讼法中做出明确的禁止性规定。
    当然，笔者认为不可因理论有了某种既定的结论而顺从地认为实践理所当然地要被指导，进而墨守成规，无心研究现实所存在的种种问题，这样的心态不是一种偏见就是刻意回避矛盾。因此，笔者觉得法律规定的“审理行政案件不适用调解”是指不能像民事案件那样，以制作调解书的方式结案，并不是不能运用调解手段，促成各方达成和解协议。所以要进行理论创新，进行观念创新，结合现代行政的执法实践和司法实践，科学构建我国的行政诉讼调解制度，引导我国行政诉讼健康科学地发展。
    二、我国行政诉讼结案的现状
    最高人民法院的统计显示：1989年至2008年，中国各级人民法院共受理各类一审行政案件1405085件，审结1401532件，结案率为99.7%。【8】人民法院审理的行政案件平均每年保持二位数的增长，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，主要涉及：经济调控、市场监管、公共服务、城市规划、基础设施建设等方面的行政案件；企业改制、自然资源、劳动和社会保障行政案件；农村土地确权、土地征收等行政案件；环境保护、计划生育、制裁土地违法行为等行政案件，几乎覆盖所有行政管理领域。
    在实践中，行政案件的结案方式也有着显著的变化，法院通过协调“官民”双方，使双方达成和解协议，从而原告申请撤诉结案的越来越多。用“羞答答的玫瑰静悄悄地开”这句歌词来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过的了。【9】在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例基本没有变化，而维持被诉具体行政行为的比例正逐步地大幅下降，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而大幅增加。【10】笔者认为之所以出现这种情况，主要是由于大量不能被维持的具体行政行为被急剧增长的原告撤诉率所抵消，所以才没有体现为人民法院判决撤销率的上升。同时我们应看到在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。也就是变相的采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法的另一条道路，其间接表明了我国行政诉讼制度正隐约而又顽强地进行着不断地蜕变。
    但是什么原因导致原告不正常撤诉呢？首先是来自法院的“协调”使原告撤诉；其次是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；最后是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等方法，实际上就是调解后的撤诉，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。
    应当说，法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷除了杜绝行政机关“出卖国家利益、公共利益”外，更主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。但是，诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”【11】
    通过了解我国行政诉讼结案的现状来看，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，为什么不通过采取更为有效的措施，将其纳入我们的司法监管范围，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼制度上没有设置调解机制，但司法实践中的调解现象却大量的存在。最令笔者所担忧的是，这些没有法院参与主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关通过以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自身意愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的种种情况呢？为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。
    三、行政诉讼不适用调解制度的缺陷
    （一）指导思想上存在缺陷。1989年《行政诉讼法》制定时，我国还处于计划经济向市场经济转轨的初始阶段，思想观念和国家立法思想难免烙上计划经济的印记，如此而来，强化维护政府的地位是必然的，因此在行政诉讼相关制度的设计上，明显贯穿着以政府为本的理念。这显然与当前建设服务性政府、法制政府的要求相悖，也无法让政府机关意识到调解在行政诉讼中的作用。【12】
    （二）不可调解性与和谐社会建设不相适应。行政机关与行政相对人之间的法律关系不是不可调和的关系，例如行政机关做出的具体行政行为侵犯了相对人的合法权益，在法院查明事实的基础上，在法庭的主持下，行政机关与相对人之间应当可以就侵犯事实造成的损害等事由协商达成调解协议，这样既可以缓解行政机关与相对人之间的矛盾，减少对抗，又可避免引发群众上访，影响社会稳定。
    （三）忽视了行政主体之间存在的妥协可能性。现行的规定过分强调了行政权力与公民权利的对立性，忽视了它们存在妥协的可能性，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来。事实是在司法实践中，原告因被告改变具体行政行为而申请撤诉的案件相当多，这说明在诉讼中行政机关认识到自己做出的具体行政行为违法后，通过调解程序主动依职权纠正，能够达到与人民法院经过司法审查最后判决撤销、变更具体行政行为相同的目的。
    （四）不可调解性所导致高比例撤诉率。不仅严重影响了行政诉讼所追求的法律效果和社会效果，而且致使法官的公信度逐步下降、法院的威信降低，并影响法律的严肃性，更影响法官素质的提高。
    （五）导致诉讼效率低下和诉讼资源的浪费。相比之下，行政诉讼调解更加符合程序正义和效益原则。
    三、行政诉讼调解制度的国外模式
    综观当今的世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止在解决行政争议中进行调解与和解，而绝大多数国家都可以主张调解与和解。【13】
    （一）美国。一般除法律特别规定之外,任何纠纷都可以通过调解来处理,只要当事人和主审行政法官同意即可。当事人中任何一方可以要求举行审前调解会议,如果有一方反对则不能实施调解。在行政法官受理纠纷之后,通常先召开一个审前规划会议以决定是否适用调解程序。当事人可以在正式听证前随时提出调解申请,调解员的选择和费用的约定应该由双方当事人协商决定。最初接手案件审理的行政法官不能主持调解,应该指定另一名行政法官作为调解员。【14】
    （二）澳大利亚。如维多利亚省民事与行政裁判所规定,调解员的职责是努力解决争议。调解员要给任何一方当事人以倾诉与倾听的机会,还可以帮助当事人生成解决争议的机会和途径,但不准给出建议。如果当事人寻求法律上或其他方面的指导,即使调解员是这方面的专业人士也是不允许的。【15】
    （三）德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区。这些地区的理论界和实务界对解决行政争议和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。【16】《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”【17】学术界对和解在解决行政中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”。【18】尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物。
    这些国家和地区法律和解制度的存在对我国行政诉讼中引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。
    四、重构行政诉讼调解的制度设定和立法建议
    笔者认为我国行政诉讼法应当引入行政诉讼调解机制，同时构建行政诉讼调解机制应当分为两个部分，一部分为《行政诉讼法》的修改暨制度性设定，另一部分为构建调解机制的整体性规划。
    （一）行政诉讼调解的制度性设定建议：《行政诉讼法》颁布实施距今已有20个年头，随着我国法治的进步和政府职能的转变，当初的立法指导思想远不能适应现在的形势需要，应该说权力政府、领导政府背景下制定颁布的法律，由于其定位偏差与目前服务型政府的要求很难统一，因此建议调整修订《行政诉讼法》，使其加入行政诉讼调解的内容，同时围绕法治政府和服务型政府建设的要求来重新设计。具体来讲：
    1、确定行政诉讼调解的原则。例如首先将合法性原则确立为行政诉讼调解的基本原则，坚持在对行政行为的合法性进行审查的基础上，依法进行调解。其次要充分保障行政相对人与行政机关的诉讼地位的平等性原则和自愿性原则。因为在行政诉讼中的调解制度要坚持双方当事人的诉讼地位平等，不能总是一味地让行政机关无原则让步，进而损害国家和社会公共利益，更不能压制行政相对人，让其一味地放弃自己的权利。调解应充分尊重行政机关与行政相对人的意愿，让他们在自愿的基础上，互相协商，达成合意。最后，行政诉讼建构调解制度更应坚持合意原则。“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比裁决结案更符合当事人的利益。”【19】合意是调解的基础和前提，行政诉讼建构调解制度也必须坚持合意原则。
    2、重新定位行政诉讼的目的。现行行政诉讼法对诉讼目的的定位是既保护公民、法人或其他组织的合法权益，又维护和监督行政机关依法行使职权。行政诉讼其本质是通过司法权对行政权的监督来保障公民、法人或者其他组织的合法权益，“维护”是“监督”的结果，不应是并列的关系，同时也不应当是行政诉讼的目的。因此，笔者认为应当取消“维护”，突出“保护”，强化“监督”，将我国行政诉讼的目的定位在保护公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权上，以实现行政诉讼的宗旨。
    3、行政诉讼调解也应当限定一个范围。例如主要适用于当事人以民事争议的解决为最终目的的案件、行政机关有义务作为而不作为或者拒绝作为的案件以及行政赔偿案件、行政补偿案件、行政合同案件、行政裁决案件、行政合同案件、不履行法定职责案件和其他适宜和解处理的案件。
    4、行政诉讼案件调解的推行各审级普遍适用。应规定行政诉讼案件的合议庭在一审、二审、再审中都可以进行调解。
    （二）行政诉讼调解的整体性规划
    1、在提起行政诉讼前对行政争议先行调解。首先先行调解应当符合依法行政、建设法治政府的目标，其次先行调解可以维护社会稳定，构建和谐社会的时代精神，再次，先行调解的制度设计符合解决行政争议的规律。行政争议的解决，应当以先穷尽行政救济、再经过司法审查为基本路径。当初我国行政诉讼制度创立时，之所以未对其进行规定，更多的是考虑到对公民自愿选择权的尊重，没有在立法上确立穷尽行政救济原则。但大多数行政争议先通过行政途径(包括行政复议和行政调解)处理，无论是对于行政机关，还是对于行政相对人，显然都是有益处的，比如节省时间、降低成本、程序简略便捷，更有利于双方事后关系的改善和合作相处等等。
    2、在调解过程中杜绝行政机关超越或放弃法定职权。因为行政机关在行政诉讼中拥有一定的实体处分权，为了调解行政机关可以行使实体处分权。行政机关的这种实体处分权应当是有条件的，有限制的。也就是说，行政机关所拥有的实体处分权范围和幅度都是很窄的，应当有严格的法律限制。行政机关的实体处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。超越法定职权会侵害其他行政机关的权力，放弃法定职权会侵害国家利益、社会公共利益，二者皆不可取。所以只有在法定职权范围内行政机关撤销，变更行政行为才能有效，才能促进依法行政，才能实现行政的目的。
    3、加强事前、事后监督。对于具体的行政诉讼调解案件，法院应谨慎审查相关案卷，了解全部案情，防止行政诉讼双方恶意串通，防止个别行政诉讼参与人员包庇行政相对人，从而损害国家和社会的利益。同时，对于经自愿和解申请撤回的行政复议案件，也应进行适当的跟踪了解。
    4、广泛深入开展普法宣传，增强人民群众的行政调解意识。随着社会的发展和民主法制的不断健全完善，人民群众的法律意识有很大增强，但仍有不少人对行政诉讼缺乏足够的了解和认识，加之行政诉讼难等因素，事实上“民告官”成了少有的说法话题和个别案例，大量的行政诉讼事由汇入到了信访渠道，给社会稳定带来很大压力。因此，要广泛深入开展普法宣传，使人们了解行政诉讼也能通过调解程序解决纠纷，让人们相信法律，依靠法律保护自身的合法权益。
    5、行政机关要切实转变观念，树立法治政府良好形象。各级政府行政机关要切实转变权力政府、领导政府的观念和计划经济时的思维贯性，加强法治政府和服务型政府建设，着力提高工作人员的法律素质和依法行政水平，尤其要树立法律至上和尊重客观事实的理念，在依法行政中既要坚持原则，又要尊重客观事实，既要敢于坚持对的，又要勇于改正错的，绝不能为了面子、保住位子，采取不正当或违法的手段想方设法打赢官司。
    6、加强法院与行政机关的沟通协调合作。在贯彻依法治国方略、推进依法治国进程和提高依法行政水平方面，人民法院与行政机关的目标是一致的。为此，互相应当加强沟通和联系。加强沟通协调不仅对处理好个案是必不可少的，同时，在经常性的沟通协调中，一方面行政机关可以把行政执法中遇到的困难和问题及时向人民法院反映，使法院能及时了解行政执法的实际状况和具体困难，对行政机关提供尽可能的帮助和支持，力争取得良好的办案社会效果；另一方面，法院和行政执法人员也可以交流办案经验，共同提高执法水平。
    总结：
    人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。【20】
    可见行政诉讼的模式也不应一成不变，在吸收借鉴外国成熟经验的同时实现制度创新，适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端，但调解必须坚持合法、合意、平等和自愿原则。并在此基础上进行调解，解决行政争议，实现行政诉讼支持和监督行政机关依法行政，维护公民、法人或其他组织合法权益的目的，同时要认真研究现代行政的理论，进行理论创新，进行观念创新，结合现代行政的执法实践和司法实践，科学构建我国的行政诉讼调解制度。

作者单位：天津市西青区人民法院

[1] 即“在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。”
[2] 引用自百度百科“行政诉讼”，载于：javascript:，于2010年5月15日访问。
[3] 作者湖南省津市市人民法院法官田凌，《浅谈行政诉讼中行政主体改变被诉具体行政行为为》。
[4] 《中华人民共和国行政诉讼法》， 1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1989年4月4日中华人民共和国主席令第16号公布，自1990年10月1日起施行。
[5] 作者应松年，《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第492页。
[6] 解释：也就是说，行政权并非基于行政机关与相对人的约定而产生，必须基于法律的明文规定而具有。行政机关对行政权的享有不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性，只能因法律的规定而获得或丧失。
[7] 解释：也就是说，行政权既是一种职权又是一种义务或职责。它对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人可构成渎职。
[8] 作者新华社记者杨维汉，《我国行政诉讼法颁布二十年 审结140多万"民告官"案》，于2010年6月5日访问。
[9] 作者徐剑英，《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》载于javascript:，于2010年5月31日访问。
[10] 作者杨海坤、朱中一，《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年4月刊。
[11] 作者邢联合，《试论行政诉讼调解制度》载于：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=397926，于2010年6月8日访问。
[12] 作者马宏亮，《浅谈行政诉讼认识误区及制度设计缺陷》，载于颍上县政法委网站《政法工作研究》第一期，于2010年6月10日访问。
[13] 《刍论行政争议调解机制的建立》，载于“论文界”网站，于2010年6月14日访问。
[14] 作者哈尔滨市交通局薄宏文、金昭，《试论我国行政复议调解制度的完善》，网址：javascript:，于2010年5月19日访问。
[15] 作者哈尔滨市交通局薄宏文、金昭，《试论我国行政复议调解制度的完善》，网址：javascript:，于2010年5月19日访问。
[16] 《刍论行政争议调解机制的建立》，载于“论文界”网站，于2010年6月14日访问。
[17] 作者姜明安，《行政法和行政诉讼法》法律出版社2003年版，第245页。
[18] 作者翁岳生，《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第158页。
[19] 作者宋朝武、刘小飞，《从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革》，载于《河北法学》2001年6月刊。
[20] 作者王彦，《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》，来源：中国论文下载中心，网址：javascript:，于2010年6月25日访问。