法院经审理查明：2008年1月21日晚，安某某（未成年，另案处理）在本市暂住处，将替他人藏匿在该处的1000克冰毒交给被告人孙某，另向孙某代收毒资6万元。
    次日，被告人杨某、康某某等人从河北省某地来津向孙某购买毒品。孙某安排被告人王某将杨某、康某某带到某洗浴中心地下室被告人佟某某的宿舍，并将佟某某向孙某购买的20克冰毒交给佟。期间，佟某某与杨某、康某某一起吸食冰毒。当晚，孙某赶到佟的宿舍向杨某、康某某贩卖冰毒100克。孙某、杨某、康某某、佟某某等人分别离开地下室时被抓获归案。康某某在逃跑途中将100克冰毒丢弃。后王某等相继被抓获归案。经搜查，在孙某身上及河西区某小区其暂住处查获冰毒974.47克、麻古2941粒、具有杀伤力的枪支3支。从佟某某身上收缴冰毒18.27克，麻古288粒。
    2007年底，被告人杨某、康某某驾驶一辆河北省牌照的沃尔沃轿车来津向孙某购买毒品，经商议康某某将沃尔沃轿车折抵毒资10万元向孙某购买冰毒218克，麻古500粒，飞仔60粒。案发后该车已收缴在案。
    2007年9、10月间，被告人孙某向案外人杨某某多次贩卖毒品，共计冰毒100克、麻古700粒。此外孙某用冰毒50克、麻古100粒、K粉50克作抵押，向杨某某偿还赌球欠债。
    被告人王某帮孙某贩卖冰毒150余克，收取毒资5万余元。
    一审法院认为，被告人孙某贩卖甲基苯丙胺1700余克，被告人康某某、杨某贩卖甲基苯丙胺300余克，被告人王某贩卖甲基苯丙胺150余克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人佟某某非法持有甲基苯丙胺45克，其行为构成非法持有毒品罪，同时被告人佟某某提供处所容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人孙某非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。此外，公诉机关指控被告人孙某先后贩卖冰毒6000余克，贩卖麻古8000余粒的事实，证据不足，不予支持。依照相关法律之规定，判决：一、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人康某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元。被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元。被告人佟某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15000元。二、案获毒品甲基苯丙胺1943.37克，双筒猎枪一支、六弹仓转轮手枪一支、仿“五四”手枪一支，沃尔沃汽车一辆、威驰汽车一辆，依法没收。
    宣判后，被告人孙某、康某某、杨某、王某、佟某某均提出上诉。孙某上诉称，在其住处搜出的970余克毒品，应认定为持有，不应认定为贩卖；康某某、杨某用沃尔沃车抵押向其借款10万元，不是作价10万元购买毒品，此次他们带来的46000元是归还的借款；提供案外人杨晓鹿犯罪线索，使杨被抓，属立功情节。其辩护人认为，从孙某住处查获的冰毒900余克、2941粒麻古，没有证据证实孙某贩卖上述毒品；原审认定孙某向康某某、杨某以沃尔沃车抵偿毒品，只有同案被告人口供，认定该事实证据不足；孙某向警方提供涉案人员线索并被抓获，有立功情节。其他原审被告人也以各种理由，提出上诉。
    二审法院认为，上诉人孙某等违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且上诉人孙某贩卖的毒品数量大，应依法惩处。同时上诉人孙某违反国家有关枪支管理的规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。其犯数罪，依法应实行数罪并罚。  
    上诉人孙某上诉及其辩护人提出，在其住处搜出的970余克毒品不应认定为其贩卖毒品的数量。经查，根据相关法律规定，从贩毒嫌疑人住处查获的毒品，应认定为贩卖毒品的数量，孙某及其辩护人的该上诉理由及其辩护意见，法院不予采信。对孙某上诉称，其检举网上追逃犯罪涉嫌人杨晓鹿藏匿处，而使公安机关将杨抓获，是立功情节。经查，孙某在被采取强制措施前检举犯罪嫌疑人的藏匿线索，使犯罪嫌疑人被抓获，按法律规定，不属于立功情节。故其上诉及其辩护人的该辩护意见，本院不予采信；孙某上诉称，同案被告人康某某、杨某用沃尔沃车抵押的是借款，不是将车作价购买毒品一节，经查，原判认定康某某、杨某用沃尔沃车作价10万元，向孙某购买毒品，不仅有同案被告人的互供，且有车主程国强证言予以佐证。现涉案各被告人虽推翻原供，但无证据证实，且翻供的理由不合逻辑，与已查明的事实不符，故上诉人孙某、康某某、杨某对此节的上诉理由及其辩护人的辩护意见，法院均不予支持。其他上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，法院不予支持。
    综上，二审法院依照相关法律之规定裁定：驳回上诉，维持原判。被告人孙某的死刑判决，依法报请最高人民法院核准。
    本案中存在以下问题：
    一、关于涉案人员安某某证言的效力及对其行为的认定问题
    安某某，男，1993年6月3日出生，2008年1月23日因本案被刑事拘留，涉嫌犯罪时已满14周岁。经查，安某某被抓获归案后，侦查机关在对其历次讯问过程中，均未安排其监护人或辩护人在场，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第十四条第二款的规定，“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”；同时也违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十二条的规定，“讯问未成年的犯罪嫌疑人，……除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长、监护人或者教师到场；讯问可以在公安机关进行，也可以到未成年人的住所、单位、学校或者其他适当的地点进行。”刑诉法和公安机关的办案规定对此虽采用的是选择性用词“可以”，但如果排除了能够“可以”的情形后就是硬性的“必须”。
    本案中，侦查机关已就案件的相关事项通知了安某某的长辈亲属要求协助调查并得到了回复。在这种情况下，就属于讯问未成年犯罪嫌疑人“必须”通知其监护人或家长、老师到场的情形了。但侦查机关在能够通知的情况下，违反法律及相关规定，讯问安某某时未通知其成年亲属到场，故安某某的供述不能作为定案证据使用。这就是所谓的“毒树之果”法则，即通过违反程序取得的证据，无论其证明力如何，均不能作为定案证据使用。况且，本案一审庭审中，安某某以侦查人员对其诱供为由，推翻原供。所以，侦查机关违反法律规定，对安某某进行讯问，不能保证安某某供述的客观真实性。据此，一审判决认为，公诉机关依据安某某与上诉人孙某在侦查阶段的互供，指控孙某自2007年10月至08年1月，先后贩卖冰毒6000余克、麻古8000余粒的犯罪事实，不能成立。这也符合今年两院三部联合制定、7月1日起实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的精神。故二审裁定中，也排除了安某某的证言。
    根据刑法第十七条第二款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯贩卖毒品罪的，应承担刑事责任。本案中，有证据证实安某某受其母和其舅指使，将毒品从河北省某市运送到本市交给本案上诉人孙某，并代为收取前几次少量贩毒余款，故其行为只涉嫌构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪，根据刑法规定，不应负刑事责任。故一审期间，公诉机关撤回对安某某的起诉并协调相关部门对其收容教养。
    二、关于上诉人孙某在被采取强制措施前检举网上追逃的犯罪嫌疑人是否构成立功的问题
    经查，2007年间孙某曾为公安机关做过一段时间的缉毒“特情”工作。同年11月11日，孙某检举深圳警方上网追逃的犯罪嫌疑人杨某某的藏身处，使警方成功将杨抓获并移送深圳警方。后因证据不足，深圳警方又将杨退回天津警方。天津市某区法院以非法持有毒品罪，判处被告人杨某某有期徒刑二年六个月，罚金人民币5000元。孙某因涉嫌本案于2008年1月23日被刑事拘留，故其是在被采取强制措施前检举犯罪嫌疑人的。《刑法》第六十八条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；……”；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；……应当认定为立功表现”。按照上述法律和司法解释的规定，立功的主体必须是被采取强制措施的犯罪分子（犯罪嫌疑人）。而本案上诉人孙某是在被采取强制措施前，还不是“犯罪嫌疑人”时，协助公安机关抓捕网上追逃人员，不符合法律和司法解释规定的立功主体条件，故不属于立功情节。
    （作者单位：高院刑一庭）