确认申诉人某商业银行
    某建材公司为某康乐中心建筑改造康乐城客房部、影剧院、溜冰场工程。后因康乐中心拖欠工程款诉至法院，法院作出由康乐中心给付建材公司工程款的判决。康乐中心系某毛巾厂投资2000万成立的集体所有制的公司。法院在执行工程款时将登记在某毛巾厂名下的且向某商业银行设定抵押的部分房产以物抵债给某建材公司所有。银行在得知以物抵债的情况后立即向法院提出执行异议。法院以执行异议应在执行程序中提出，执行程序已结束，不属案外人异议为由驳回了银行的申请。后银行提出国家赔偿确认申请。
    银行请求确认查封和抵债的裁定违法，撤销该裁定并执行回转，理由为：法院在执行工程欠款纠纷案时将案外人毛巾厂所有并向银行设定抵押的房产查封并以物抵债给建材公司违法。具体违法之处表现在：一是被执行人主体错误。二是损害了银行的优先受偿权。三是执行程序违法，处分该房产时没有采取公开拍卖的方式，以畸低的价格裁定抵债，程序违法。
    被请求确认的法院主张执行行为合法，理由如下：康乐中心为毛巾厂投资成立的公司，其主要投资为固定资产即房产，而建材公司为康乐中心改造康乐城客房部、影剧院、溜冰场工程，且其改造的房产均登记在毛巾厂名下，根据合同法规定的工程款优先受偿的原则，建材公司对其承建的工程享有优先于抵押权受偿的权利。因此，将房产查封并以物抵债给建材公司并无不当。
    一审法院认为：法院在执行过程中，虽未经拍卖程序将被执行人康乐中心的部分房产裁定以物抵债给了建材公司，但该抵债行为已经双方当事人同意。并且以物抵债的房产系建材公司承建的房产，并非确认申请人所设定的抵押物，且该财产至今尚未过户。建材公司亦曾向法院递交书面承诺，同意将以物抵债的房产在法院整体处理时一并参加处理。法院的执行行为并未造成确认申请人银行的损失，其确认的事实不符合最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条规定的确认条件，因此对银行请求确认的事实不予确认违法。
    笔者认为本案有以下几个的关键性问题：
    一、关于被执行人主体资格的问题
    从本案事实来看，法院执行案件中的被执行人是康乐中心，实际执行的房产是登记在毛巾厂名下的房产。但是从工商登记来看康乐中心是毛巾厂全资投入的公司，且多数投入为固定资产，毛巾厂的房产由康乐中心使用，只是房屋没有办理过户手续。因此在康乐中心无力偿还债务时，如查明毛巾厂投资不实，可依照相关法定程序追加毛巾厂为被执行人，在投资不实的范围内承担责任。本案中法院并未履行相关审计等手续即直接执行毛巾厂名下房产，在程序上存在不妥之处。但从案件事实来看，建材中心因改造登记在毛巾厂名下由康乐中心使用的客房部、影剧院、溜冰场工程，因此将毛巾厂名下的房产以物抵债从实质上来讲尚可。
    二、关于以物抵债的问题
    从本案卷宗材料以及房管局档案材料记载以及其他证据情况来看，法院向建材公司抵债所涉及的房产均为向银行设定抵押的房产，而建材公司改造的康乐中心客房部、影剧院、溜冰场工程，均未包括在法院以物抵债的房屋范围内。根据《合同法》及相关司法解释中关于工程款优先于抵押权及其他债权受偿的规定，以及设置工程款优先受偿的立法本意，工程款优先受偿应限于其建设的工程或改造增加价值的部分。而本案抵债的房产并不属于法律规定的情形。因此，法院未经抵押权人的同意即作出以物抵债的裁定将抵押物以物抵债，违反了《担保法》的有关规定，侵犯了抵押权人的合法权益。
    三、关于执行程序的问题
    本案法院在执行的过程中，未经审计也未依法追加毛巾厂为被执行人即执行毛巾厂的财产，且在以物抵债的过程中明知抵债房屋设定抵押的情况而未及时通知抵押权人。同时，在委托评估时卷宗中没有相应评估委托书，且未经公开拍卖即将评估的抵债房产以物抵债，程序存在不当之处。
    四、本案处理意见
    本案法院以物抵债侵犯了抵押权人的合法权益且在执行过程中存在违法之处。但是本案裁定所涉的抵债房屋目前并未办理相应的过户手续，国家赔偿确认案件以结果论，且根据国家赔偿确认司法解释的精神，执行案外人财产造成不可弥补损失的情况下才应当确认违法。本案虽有违法情形但目前并未办理过户手续，未给银行造成无法弥补的损失，没有发生确实的损害结果，因此，不符合应予确认违法的条件，不应确认违法。
    通过案件的审判我们总结出以下几点应予注意的方面：一是国家赔偿确认案件的审判，在违法性审查时，应当审查行为是否符合实体和程序法的相关规定。许多确认案件违法性审查往往涉及多个实体和程序法律的规定，因此对涉及的相关法律、法规均应把握准确。二是损失发生是确认违法的要件之一。需要把握两点：首先，在确认案件审理过程中，对于行为损失的审查仅限于损失是否存在，而不确认损失的大小，不对具体的损失数额加以认定。其次，鉴于目前我国国家赔偿是以结果论，认定损失存在应当能证明有损害事实且没有其他救济途径，即只有在违法行为造成的损失无法通过其他形式弥补的情形下，才符合确认的条件。三是对于行为存在违法性但尚未造成损失或者可以通过其他救济途径弥补损失的情况下，不能单纯的不予确认，而是要疏通确认申请人的救济途径，做好协调衔接工作，及时纠正违法行为，预防国家赔偿的发生。

    （作者单位：高院赔偿办）