雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害，应负赔偿责任，是现代法律发展的共同趋势。然而，对于雇主责任1的归责原则问题，各个国家和地区的规定差别很大，国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则，并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的内容，进行相关的比较与分析，以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。
　　一、雇主责任归责原则之理论基础思考
　　依照侵权行为法的基本原理，行为人为自己的侵权行为负责，雇主责任是为他人行为所致损害负责，其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢？“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”2因此，首先从理论上研究雇主责任产生依据，就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。
　　雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度。因此，雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一，但综合起来有以下几种：第一，控制论说。此说认为，雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制，因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的，应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为，如果没有雇佣行为，也就没有损害发生之可能；第二，公共政策说，即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本，由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格，或者通过责任保险的方式，将其损失由社会大众合理分担；第三，利益说。此说认为，雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益，那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四，伦理说。该理论认为，雇主虽然没有直接实施侵权行为，但“雇用人以他人为其手足，扩张其活动之范围，其受雇人即为自己之替身，以受雇人之过失，视同雇用人之过失，使之负担损害，亦甚合于伦理上之观念。”3西方有责归于上的格言，中国有“万方有罪，罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工（Independent Contractor）的区分上4。
　　上述各种学说，都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性，因此，它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为，作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础，还应从以下几方面进行考虑，这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则：
　　（一）民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件
　　民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同，由于它主要是一种财产责任，而财产具有可让渡的特性，因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中，马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害，承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任，即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。
　　（二）权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础
　　权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体，既然享有民事权利，就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务，因此种服务引发的利益和不利益，雇主都应一并承担，正所谓“利之所在，损之所归”。西方民法学者指出：“事情的发生为谁带来了利益，由于谁的指挥，就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时，起草者就认为：“那些为了自己的利益雇佣劳动的人，应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。
　　（三）利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础
　　雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物，它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑，受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任，但是雇员的财力毕竟有限，将雇员作为受追诉和承担责任的对象，会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑，即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策，即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。”5依照该理论，当造成损害的一方是雇员时，应由偿付能力较强的雇主承担责任，就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样：“对受害者来说，法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式，就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式，更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。”6
　　二、雇主责任的归责原则
　　归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性，王利明教授指出：“实质上，整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。确定合理的归责原则，建立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”7因此，确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题，而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。
　　（一）世界各国立法例的考察
　　对雇主承担责任适用何种归责原则，从比较法来看，大体可归纳为三类：
　　1.普通法系一般适用严格责任，即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害，应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责，雇主即使没有任何过失，仍应就雇员的致害行为赔偿。
　　在英美法中，雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability，属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则，雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失，仍应对他们雇员的侵权行为负责，这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出：“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑，被归责一方要承担无过失责任。”8
　　英国大约在17世纪，雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为，随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化，雇主的责任适用逐渐扩大，只要是雇佣范围内的侵权行为，雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为：“这是一种严格形式的责任，因为，这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任，而非基于雇主有任何形式的过错。”9
　　《法国民法典》第1384（4）条规定：主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质，多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责，此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为，该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。
　　2.大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害，仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定，无须受害人举证。
　　《德国民法典》第831条规定：“一个人雇佣他人从事任何工作，有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任，但是，如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意，并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时，他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意，则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定，是与当时德国社会所处的时代背景相联系的，同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任，在于担心对雇主采取无过错责任原则，势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而，事实上在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展了一系列新的法律制度，以弥补成文法的不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件的承担赔偿责任。10
　　《日本民法典》第715条第一款规定：“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任，但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说，《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见，在日本雇主责任接近于无过错责任。11
　　3.雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定，雇佣人选任监督的过失由法律先行推定，得反证推翻。该条第二项规定：“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定，台湾民法上的雇主责任分为两部分：一部分属于过错推定责任，雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定，若雇主能反证其无过错，就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任，受害人受损害不能获得赔偿时，法院依据受害人的请求，根据雇主和受害人的经济情况，判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是：“立法者明知过错责任不足适应社会需要，但因囿于当时的法学思潮，难予摆脱，因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定，系一时权宜之计，但亦因此使整个制度趋于复杂。” 12
　　以上三种关于雇主责任归责原则的立法例在权衡当事人利益方面，可以说是各有偏颇，也各有利弊，但就立法政策的选择而言，无过错责任立法要优于过错责任立法，并因此成为世界各国立法和判例的发展趋势。
　　（二）国内学者的观点
　　由于我国《民法通则》对雇主责任问题未作规定，关于其归责原则，学者中大致有两种代表性的主张：
　　1.无过错责任原则的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为，让雇主承担无过错责任，是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外，尽管它规定的是雇主责任过错推定原则，但在司法实践中的情况完全不是这样的：由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系，雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为，关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任，立法例上有不同意见，法国及其他多数国家主张无过错责任，德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中，德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放”的请求权，实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨，并使纠纷解决程序更简便，我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。13
　　2.过错推定原则，兼采公平责任原则的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为，一是采用无过错责任原则法律无明文规定，《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。二是采用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过错责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵害，有碍于社会经济的发展。适用过错推定原则，推定雇主疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由雇主举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充，就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间适当分担损失，以此弥补过错推定原则的不足。14
　　笔者赞成第一种主张，认为对雇主责任应适用无过错归责原则。首先，这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的，而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定，但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次，适用过错归责原则固然有利于保护雇主的利益，但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益，强调保护雇主利益和经济发展，是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利的保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原则，也应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。
　　（三）司法解释的规定
　　在我国《民法通则》对雇主承担责任问题没有明文规定的情况下，为适应民事审判实践的需要，最高人民法院曾于1992年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任。该《意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”但是该《意见》是从程序上当事人地位的设定推定出当事人的实体责任即雇主责任，是不严谨的，也不符合法律规范的要求。为解决司法实践的亟需，2003年12月最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第九条详细具体地规定了雇主责任。《解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”
　　从比较法上说，《解释》第九条确定的雇主责任具有以下特点:1.该条并没有规定雇主只要证明自己在雇员选任、监督等方面没有过失就可以免责，因此可以认为《解释》关于雇主责任的归责原则，实际上是“采纳严格责任的规定，确定了无过错归责原则。”15因而更接近于英美普通法。2.在责任的承担上，区别雇员的过错类型作出不同的规定。在雇员仅是一般过失时，雇主要承担全部责任，雇员则无需承担责任，也无事后的追偿问题；在雇员具有故意或重大过失时，则须与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员提出追偿。该条的特色在于，域外民法既有连带责任的立法例也有雇主承担责任的立法例，但却很少有根据雇员的过错形态而作出不同的规定。关于这一规定是否合理，笔者将在后文论述。
　　（四）本文对雇主责任归责原则的分析
　　1.从比较法上分析
　　纵观英美法系与大陆法系的雇主责任的归责原则，英美法以令人信服的价值判断和利益衡量稳固地确立了雇主的无过错责任原则。此制度运行一个多世纪以来，并未发现有阻碍经济发展的问题，足见该制度本身的合理性与顽强的生命力。大陆法系亦有相当数量的国家如法国、荷兰及北欧诸国采用雇主无过错责任。而“德国等国侵权法规定的雇主过错责任在法律政策是不恰当的，无法达到保护受害人利益进而平衡社会利益的目的，因此在实践中为司法判例所修正和取代。司法判例确立的有关法律制度虽然没有明确将过错责任改成无过错责任，但就这些制度的效果而言，它们实际上就是一种无过错责任。”16从比较法角度来看，两大法系的归责原则正日趋接近，这是现代侵权行为法发展的一个新动向。《解释》第九条对雇主责任采用了无过错归责原则，这种归责原则有利于保护受害人，与审判实践中的实际做法一致，且符合世界立法的发展趋势。
　　2.从法律经济学角度分析
　　法律经济学是20世纪60年代以来，在美国逐渐兴起并迅速得到发展的一个学派。法律经济学突破了法律原有的单一的正义价值观的樊篱，引入效益的观念。在它看来，所有的法律活动和一切法律制度的设定都必须有利于效益最大化。侵权行为法深受其影响，即从经济效益及财富极大化的角度来解释侵权行为法的适用问题。
　　从法律经济学的角度而言，对雇主归责原则的选择，应本着社会成本最小化的立场，以效益作为价值取向，有利于把预防成本、事故成本、诉讼费用降至最低。
    雇主责任的社会总成本由两部分构成：一是预防成本，这是雇主采取预防措施的内部成本；二是事故成本，即雇员给受害人所造成的损失，对雇主来说，这是一种外部成本。如果没有一种机制迫使雇主内化事故成本，那么雇主承担的成本就仅仅是预防成本。尽管雇主在避免事故发生可能性上比雇员个人处于更有利的地位，但自私的雇主出于成本最小化考虑，会把预防成本降为零，即不采取任何预防措施。无过错责任原则令雇主完全内化事故成本，使侵权行为的社会总成本转化为雇主的个人成本。雇主为了减少损失，就会对预防成本和事故成本进行平衡，选择最佳预防方案，将两者之和最小化，这对雇主本人和整个社会而言都是有效率的。17
    在雇主责任中，雇主和雇员的诉讼成本是不同的。对于雇主而言，应诉的成本非常高，一方面因雇主从事的是经营性活动，参加诉讼会影响雇主的商业受益，丧失机会成本；另一方面，雇主责任采用无过错责任原则，在诉讼中处于极不利的地位。这种高成本的诉讼，会导致雇主采取较诉讼成本低得更多的安全措施，当然，这种预防成本是低于应诉成本的。对雇员来说，在无过错责任原则下，不须证明雇主主观上有过错，只需证明雇员造成了损害事实即可，节省了举证成本和诉讼费用。受害人为赔偿请求付出的成本很低，诉讼成本一般情形下低于预期对损害的赔偿，所以受害人会积极地行使诉权。雇主在侵权责任体系中就会获得这样的信息：如果不谨慎管理、积极预防，就会受到惩罚。这样的结果为雇主更加小心谨慎，以最小成本采取最佳预防提供了动力。在雇主无过错责任制度下，诉讼成本对雇主和受害人的影响都朝着增加预防、减少风险的方向发展，实现了社会成本最小化的目标。
    综上，通过对过错责任和无过错责任各自效益的比较分析，本着社会成本最小化的立场，应该说无过错责任归责原则更适宜雇主责任。
    三、雇主侵权行为的责任是否需要兼采替代责任18和连带责任
    按照《解释》第九条第一款的规定，雇主责任包括两种责任形态：第一种是雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主承担赔偿责任，是替代责任；第二种是雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担的责任为连带责任。根据该条解释，在雇主承担替代责任之外，还出现了雇主与雇员的连带责任。司法解释是否有必要在雇主责任中规定两种不同的侵权责任形态？笔者认为，《解释》第九条将雇主侵权行为的责任认定为替代责任和连带责任理由不充分。
    （一）从比较法上研究。在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。19
    然而采用连带责任的德国立法例已经受到实践的挑战。德国法院在多次判决中，已明确表示要废除雇主责任的连带责任体例。德国联邦法院“自1910年以来在多次判决中，均认为不尽合理，值得商榷。并欲废除民法典840条连带责任的规定，类推254条过失相抵的规定。”20因此，《解释》没有能够很好地分析比较不同国家立法例的优缺点，径自采用德国的立法例是一大遗憾。
    （二）我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。最高人民法院曾在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任，其含义是替代责任，而不是连带责任。《解释》第九条抛弃了司法实践多年坚持的做法，似乎说明其有随意性之缺陷。
    （三）侵权连带责任是整体责任。侵权连带责任整体责任的产生，是基于一个共同行为，即共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失。雇主责任并不存在雇主与雇员在主观上的共同故意或过失。况且，雇主侵权行为又是一种特殊的侵权行为，而我国侵权行为法的一贯立场是，对于共同侵权行为，用侵权连带责任的规则处理其法律后果；对于特殊侵权行为，都是用替代责任处理其法律后果。
    （四）雇主替代责任形态足以保护雇主责任中受害人的损害赔偿权利。规定侵权连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。雇主承担替代责任比雇主与雇员承担连带责任能更好地保护受害人的权益，无须再适用“双管齐下”的两种责任方式。
    （五）《解释》对与雇主责任规则相同的法人和其他组织侵权责任并没有规定侵权连带责任的适用，而仅仅适用替代责任的责任形态。《解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”两相比较，《解释》在规定相同的侵权行为类型时，却采用不同的责任形态，失之严谨。
    结语  笔者以为，我国侵权行为法应设置专门条款规定雇主责任。在归责原则问题上应坚持《解释》第九条规定的无过错责任制。此外，为更好地反映雇主责任的本质，保护受害人的利益，应明确雇主对雇员的致害行为单独承担替代责任。下面是笔者提出的雇主责任的建议条文：“雇主对雇员从事雇佣活动时因侵权行为致人损害的，应当对受害人承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向有故意或重大过失的雇员追偿。”

　　1 本文论述的雇主责任是指雇主在雇员从事雇佣活动中因侵权行为造成他人损害所承担的赔偿责任，属狭义的雇主责任范畴。
　　2 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第16页。
　　3 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第187页。
　　4 在英美法上，独立合同工一般是指“受雇从事某一特定的工作或任务，但可自由实施所分派的工作和自由选择完成工作的方法的人。”（见Black’s law Dictionary P.554）尽管雇员与独立合同工都受雇于雇主，但雇主只为雇员承担替代责任，一般不会为独立合同工的侵权行为承担责任。
　　5 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第3页。
　　6 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第553页。
　　7 同2，第19页。
　　8 （美）文森特•R•约翰逊著 赵秀文译：《美国侵权法》，中国人民大学出版社2004年版，第192页。
　　9 Michael A Jones Textbook on Torts，Sixth Edition，London，Blackstone Press Limitded，1988，p174.
　　10 见《德国民法典》第278条。
　　11 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第212页。
　　12 同5，第32页。
　　13 参见刘士国：《中国民法典•侵权行为法编草案建议稿》。
　　14 《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第158页。
　　15 陈现杰：《司法为民：刻求现代法治思想的精髓——法官与学者的一次重要对话》，载《法制日报》2003年10月16日第9版。
　　16 邵建东：《论雇主责任》，《南京大学法律评论》1997年第1期。
　　17 丁以升：《侵权行为法的经济学分析》，《法律科学》2004年第1期。
　　18 替代责任，是指责任人因与他人间的特定基础关系而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种责任形式。由于这种责任不是基于责任人自己的行为产生的责任，而是责任人对他人的行为承担的责任，故形象地称之为“替代责任”。英美侵权行为法中将之称为“替代责任”又称为转承责任。在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”，我国民法传统上深受大陆法影响，民法制度和术语大都来源于大陆法，因此将雇主侵权行为的责任也称为雇主责任。
　　19 杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第585页。
　　20 同5，第63页。

    （作者单位：天津法官学院）