工伤保险制度属于社会法领域的构成性规则，是一种人为的制度设计，内在地要求必须通过立法建立和实施。《工伤保险条例》一定程度上为工伤保险赔偿提供了依据，《社会保险法》的通过也推动了社会保障体系的定型化、规范化和法制化。但工伤保险领域却一直存在着很多疑问，其中较具实务价值的为：工伤确认是否为处理工伤案件的法定前置程序，法院是否有职权进行工伤认定？工伤受害人可否依照侵权行为法和工伤保险条例，分别请求并获得双份补偿？这两个问题看似互不关联，其实相辅相成，从答案的探索中可以窥得社会安全保障、侵权行为法、无过失补偿等损害赔偿制度如何并存抵充，共同建造不同阶层的补偿体系。
　　一、工伤保险制度的起源与功能
　　工伤保险制度起源于民事侵权制度，其产生原因是单凭侵权法的内部改革，已经无法应对工业革命带来的劳工伤害。18世纪工业革命后，生产机器的复杂性和专业性，让不具有专业能力的受害者很难依侵权行为法举证雇主过失，侵权诉讼时间长成本高，过失相抵原则也让受害人获得的赔偿大打折扣。1虽然19世纪80年代西方国家认定劳工伤害侵权行为适用严格责任，在雇主无力支付赔偿数额时，也无法给工伤受害者提供足够保护。为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，各国相继建立了社会化的工伤保险制度。一方面，法定了工伤判断标准、等级及相应待遇，并以具体的计算公式固定赔偿数额，基本不考虑单位、第三人的主观过错因素。2另一方面，由工伤保险基金承担劳工伤害的部分甚至全部补偿。3这是一种责任公摊、风险分散的保险制度，使劳动者免于赔偿无着的境遇，也让雇主避免了过高赔偿带来的经营风险。4
　　因此，工伤保险制度建立的最直接功能，是保障劳工和用人单位双方利益，最核心的功能在于对受害者的补偿功能和对企业的免责功能。5现代工伤保险法已经从传统民法领域分离出来，成为了社会法的一个部分，具有“公私混合法”的独立特性，其责任和裁判都区别于其他部门法。6我国工伤保险法在责任设定上区别于现有的民法和行政法，但其并无独立的审理法庭，这与其立法的特殊性设定并不协调，从而产生了一系列由法域交叉引起的边缘问题。
　　二、工伤认定的职权归属——法院有无认定工伤的权力
　　根据国务院的《工伤保险条例》和劳动保障部的《工伤认定办法》，认定工伤的权限机构是属地劳动行政部门，工伤认定被设定为具体行政行为，对工伤认定有异议的可以提起行政复议和行政诉讼。7当有些劳动者因各种原因而无法在期限内认定工伤，转而以“工伤保险待遇纠纷”为案由提出民事诉讼时，困扰民庭法官已久的问题就产生了：工伤认定是否为法院民庭处理工伤案件的法定前置程序？法院是否有职权进行工伤认定？8
　　第一种观点认为工伤确认是劳动行政部门的职权范围，法院无权进行工伤认定，如果劳动者未持工伤确认书向法院起诉，法院只能以当事人未经工伤确认的法定程序为由驳回起诉，无需进行实体审理。9第二种观点则认为，行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则，并非唯一原则，法院不必以工伤确认书为受理相关案件的前提，可在查明事实的基础上进行工伤认定，并依照《工伤保险条例》径行判决。10
　　虽然建立社会法领域的独立工伤认定机构是理想的解决办法，但从现存的制度考量，法院并不适宜直接认定工伤：1.工伤认定的目的是确认工伤保险待遇，但是法院没有专业能力做劳动能力鉴定，也就无法确认工伤保险待遇。2.法院习惯坚守法律为依据，部门规章为参考，而工伤认定行政部门则要遵守各种通知、复函等文件，工伤认定依据的不同，容易使司法和行政的工伤认定标准出现严重冲突。3.对错过工伤认定期限的当事人，可以寻求侵权法中的人身损害赔偿，这也将是下文所要讨论到的问题。
　　三、集体主义理念与个人主义思想的冲突与协调——工伤保险制度与人身损害赔偿制度的竞合
　　劳动法领域里的《工伤保险条例》，具体规范了工伤保险各项制度，但对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的关系并未作出明确规定。民法领域里的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿解释》）第12条则规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。这条规定将工伤事故分为了两种，一种是用人单位实施侵权行为造成的，另一种是第三人侵权造成的。对于第一种情况下，“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”究竟为何意，存在的争论较大。第二种情况下一般认为受害者可向第三人请求侵权赔偿，争议在于两种请求权有无先后顺序，以及受害者可否得到双份赔偿。
　　在用人单位侵权的情况下，有认为应以完全的工伤保险取代民事损害赔偿，即受害者不能向用人单位提出侵权损害赔偿的请求，但这个结论的依据并不是上述法条，而是认为成熟的工伤保险制度更为高效。11但多数学者认为“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的提法，并没有否定劳动者的侵权损害赔偿请求权，劳动者有权按照不同实体法选择按照工伤保险赔偿或者人身损害赔偿，12实务中也有地方法院持这种观点。13从我国现有制度考量，后一种观点比较科学：1.从请求权基础进行分析，劳动者因为工伤事故导致民事权利（生命权、健康权等）受到侵害，有权利寻求侵权法上的救济。工业事故本身就是特殊侵权行为，具有工伤保险和侵权责任双重属性，工伤保险仅仅是解决工业事故责任的方法之一，不能径行否定或替代侵权责任赔偿制度的功效。142.工伤保险待遇的取得需要工伤确认为前提，如果用人单位恶意不申报甚至阻挠当事人申报工伤，或是劳动者由于自身素质不足错过工伤申请时效，法院再不接受劳动者以民事侵权为案由的起诉，将造成劳动者无从获得司法救济，让本来以便利工伤受害者为目的的工伤保险制度反而成为受害者的桎梏。3.从我国工伤保险待遇和普通人身损害赔偿标准来看，后者赔偿范围大一些（比如包括精神损害赔偿）且赔偿标准有较大的可选择性，一些相同的赔偿项目，依照后者标准计算出来的赔偿数额较高，有案例表明同类情况工伤赔偿仅占民事赔偿的一半左右，待遇差别巨大。15这种情况下，应该允许劳动者依不同制度作出更有利自身的选择。4.《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条均规定，受害劳动者不论受害原因，均享有工伤保险待遇和侵权赔偿两种请求权，基于法律的一致性，《人身损害赔偿解释》第12条第一款，应该理解为优先条款而非排他条款。
　　在第三人侵权造成工伤的情况下，《人身损害赔偿解释》第12条第二款规定，受害者可以请求侵权损害赔偿，但可否同时请求侵权损害和工伤保险待遇双份赔偿？关于此问题主流的看法有两个，其一认为受害者可以兼得双份赔偿，其理由为第三人的侵权赔偿属于“私法”领域的赔偿，工伤保险待遇的赔偿属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代；兼赔并没有加重用人单位的赔偿责任，因为工伤保险待遇大部分由工伤保险基金支付；双份赔偿能保证受害人的损失得到足额弥补。16另一种观点则认为，在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿总额，不得超过其实际遭受的损害，17这种赔偿模式又被称为“补充模式”。《社会保险法》第42条规定第三人侵权造成工伤的，工伤保险基金先行支付医疗费后可以向第三人追偿，似乎也遵循了“补充模式”。
　　从工伤保险的制度目的和审判实务来看，“补充模式”更为可取。它很好地平衡了工伤保险案件各主体间的利益，既分散了工伤风险，减轻用人单位工伤事故赔偿负担，又能保证受害者获得完全赔偿，还实现了对工伤保险基金的合理利用。“补充模式”下法院的压力显著减少：侵权第三人和单位所面临的赔偿都可能小于“兼得模式”下的赔偿数额，多数受害者只希望损害得到填补，很少受害者坚持得到超额的双份赔偿，法院所面临的执行压力小，因此许多法院都选取了这种模式。18与此相比，“兼得模式”的不足较为明显。其一，它打破了用人单位和劳动者之间的权利义务平衡。我国并非所有工伤保险待遇都由工伤保险基金承担，用人单位自身仍需要承担相当多的项目19，“兼得模式”过于偏重对工伤受害者的保护，与工伤保险制度减轻用人单位负担的目的相悖。更为严重的是，打破权利平衡的结果，反而可能损害希望加重保护的一方，立法与司法上有许多这样的悖论。20其二，“兼得模式”有引发道德风险的危机。如果工伤事故可以额外获得收益，可能引起部分劳动者恶意制造工伤以获利，更可怕的是可能会衍生一些专门唆使或“帮助”劳动者制造工伤的人群。其三，“兼得模式”违背了公平原则。同样的工伤事故，只因加害行为有无第三者的介入导致不同救济，若无第三者介入，受害者只能获得工伤保险赔偿，而有第三者介入则能够获得双份赔偿，这显然极不公平。21
　　四、结语
　　工伤受害者在错过工伤认定期后，如何寻求司法救济是一个亟需解决的问题。法院并无工伤认定的职权，无法变相追回逝去的工伤认定时效，但却可以依照侵权法给受害者以保护。当然，建立完备的工伤保险制度，让所有受害者都不需借助侵权法制度是一个最终的解决方案，但在我国工伤保险未完全法制化、体系化的环境下，工伤保险与侵权行为法、民事诉讼法等法律的协调与结合就显得极为重要。
　　
　　1 参见王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（三）》，第275页；张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》，2007年第2期，第52页。
　　2 以我国的《工伤保险条例》为例，第14条“应当认定为工伤”的情境中，大多未限定“伤害事故”的发生原因，即认定工伤与事故是否由过错引起并无必然联系，只有第（六）项中，上下班途中的事故必须非本人主要责任，似乎考虑到第三人过错。第15条“视同工伤“的情境中，甚至与用人单位都无关系。第16条限定了三条不得认定为工伤的情境，即职工故意犯罪、醉酒吸毒、自残自杀，没有兜底条款，就是说用人单位不能以自己没有过错作为不认定劳动者工伤的理由。
　　3 以我国《工伤保险法》为例，参保的用人单位仅需承担停工留薪期的工资福利待遇和护理费、五、六级伤残的伤残津贴、五级至十级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而治疗费、辅助器具费、一次性伤残补助金、丧葬补助金等，均由工伤保险基金拨付。
　　4 参见李坤刚：《工伤保险制度：起源、问题与解决》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2007年第6期，第95页。
　　5 张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期，第52页。
　　6 参见黎建飞：《论社会法责任与裁判的特殊性》，载《法学家》2007年第2期，第26页。
　　7 《工伤保险条例》第55条规定，申请工伤认定的职工或其近亲属、职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定或工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议或行政诉讼。
　　8 这个问题的由来之一，是民事诉讼时效为两年，且为可变期间；工伤认定申请时间为1年，实务中几乎不可变更。由来之二，是有些单位运用类似于恶意磋商的方式，阻止劳动者申请工伤认定，而劳动者因为自身文化水平有限，一味相信单位而错过工伤认定。
　　9 参见福建省厦门市中级人民法院民一庭：《审理劳动争议案件适用法律若干问题探讨》，载《人民司法》2005年7月，第8页。
　　10 如《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善处理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日通过）即规定：因用人单位原因导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤，人民法院经审理后能认定劳动者符合工伤构成要件的，应当判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿。
　　11参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期，第52页。
　　12 参见张照东：《工伤案件赔偿请求权竞合问题研究》，载《河北法学》2007年3月，第105页；李坤刚：《工伤赔偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第6期。
　　13 2007年南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》第20条规定：劳动者超过工伤认定申请期限，无法获得工伤认定的，仍可以以普通民事案件向用人单位提出赔偿请求。如果用人单位能够证明造成工伤认定机会的丧失其没有过错的，用人单位可以不承担赔偿责任；另参见福建省厦门市中级人民法院民一庭：《审理劳动争议案件适用法律若干问题探讨》，载《人民司法》2005年7月，第8页。内蒙古自治区高级人民法院《全区法院劳动争议案件审判实务研讨会会议纪要》第19条规定：当事人未在规定的期限内申请工伤认定既工伤保险待遇，而以工伤劳动争议起诉的，人民法院可按一般人身损害赔偿案件处理。由于用人单位的原因，导致工伤者一方无法获得工伤保险利益的，应由用人单位承担因人身损害而产生的民事赔偿责任。
　　14 杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用（下）》，载《法律适用》2003年第11期，第58页。
　　15 参见李坤刚：《工伤赔偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第6期。
　　16 参见胡仕浩：《审理劳动争议案件适用法律的几个争论问题辑要》，载《法律适用》2005年9月，第61页；秦燕华，孙付：《第三人侵权引起工伤的法律适用问题辨析》，载《山东审判》，2005年5月，第99页；湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第19条规定，劳动者的工伤系第三人侵权所致，用人单位以劳动者已获侵权损害赔偿为由拒绝承担工伤保险赔付的，人民法院不予支持。
　　17 张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期，第52页；福建省厦门市中级人民法院民一庭：《审理劳动争议案件适用法律若干问题探讨》，载《人民司法》2005年7月，第8页。
　　18《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第31条：“劳动者的工伤系第三人侵权行为所致，劳动者先获得侵权损害赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除第三人已经赔偿部分”；南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》第17条：“劳动者因第三人侵权被认定为工伤的，劳动者已从第三人的人身损害赔偿纠纷中获得赔偿的，在劳动争议案件中用人单位不再支付”；《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第37条：“劳动者因他人的侵权行为导致工伤的，一般应先向侵权人请求民事侵权赔偿；如其就民事侵权已实际获得相应赔偿，其可以要求用人单位或社会保险机构在工伤待遇总额内补足工伤待遇。”
　　19 参见《工伤保险条例》，用人单位需要承担的项目有：职工在停工留薪期内的原工资福利待遇和护理费、五级和六级伤残的按月支付伤残津贴、五至十级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等。
　　20 比如现在的劳动争议案件诉讼费偏低，判决结案的诉讼费为10元，调解结案为5元。本意是方便劳动者诉讼，但实际上给法官的调解造成了不小的难度。有位基层法官曾对笔者说过：“以前我还可以给老板做工作，让他们接受一审工伤处理结果不要再上诉，因为再上诉的话还要花费几千几万元的诉讼费，但现在诉讼费的震慑效果几乎可以忽略不计，有的老板直接对我说，反正就是几块钱的事儿，肯定要上诉。”
　　21 参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期，第52页。

　　（作者单位：高院民一庭）