纷争缘于二人共同借贷，其中一人以现住房抵押为另一人借款，协议期满后借款方未能如期还款，经借款人与出借人协商订立了还款协议。后因共同借款方之一的实际用款人经营不善又未能如约还款，随即出借人向法院提起民事诉讼，诉请中只要求用房屋抵押的借款一方履行还款义务。案经原审法院调解双方达成分期还款协议，并再次约定如不能按期还款可以借款一方的现住房作价抵押给出借人，后不料实际使用借款的案外人没有给付本案借款人之借款，故未能实现债之给付。为此，出借人围绕着抵押房屋的产权变更登记提起了一系列的诉讼，由此引发其诉讼行为正当性的质疑。

一、论题引例

还款协议：2008年8月1日出借人苏甲与借款人李乙和张丙共同签订了还款协议书，就2008年7月31日前总借款90万元约定于2008年8月1日至2009年12月31日前分期还清，此间利息计付为322500元。同时，苏甲要求张丙将自己现住房对该笔借款进行书面抵押，但未依法向房管部门办理他项权抵押登记手续。另查①抵押房产业已实施了银行贷款抵押，现仍处在（尾款）还款期；②2003年张丙与其妻子何丁协议离婚，将该房产归于何丁名下所有，由其承担房屋项下的所有权利义务；③该笔借款的实际使用人是个体经营者李乙，李乙与张丙为朋友关系。此间，由于李乙资金周转困难未能给张丙提供钱款致使其不能按时偿还苏甲借款，随后苏甲以房产物权主张为核心提起如下四宗关联之诉。

诉讼之一，2010年4月9日苏甲以张丙、何丁为被告提起借贷（还款）纠纷诉讼，主张还本付息，其中本金90万元，利息36万元。庭审中张丙、何丁抗辩本案系与李乙共同借款遗漏了必要诉讼当事人，且36万利息属于高利贷；同时何丁提出本案借款不属于家庭借债，法院不应将自己列为还债对象，该意见未被法院采纳。法院随即着手调解，最终双方达成调解协议，定于2010年7月23日前还款50万元，2010年9月23日前还款76万元；如到期不能还款将房屋（90平米偏单）作价100万元抵给苏甲（备注：未进行价格评估，当时房屋市场价和拆迁补偿价均为每平米2万元左右）。张丙、何丁如此允诺的原因是鉴于苏甲当庭表示无意要房，只要给钱就行，此外张丙经与李乙电话联系其称有能力还款，不料李乙（东北人）从此隐匿致使还款无着落。随即苏甲向法院申请执行何丁名下房产，但遇有银行抵押贷款和另一案外人韩丽借款执行案的阻碍，使之无法实现产权变更登记手续，于是苏甲再行提起诉讼之二、三。

诉讼之二，2009年1月22日李乙因经营需用资金，又见于系外地人无人为其提供借款，故以张丙、何丁的名义向案外人韩丽签订了10万元的借款合同，后因李乙未能按时归还借款造成张丙、何丁无钱给付。随即案外人韩丽于2009年4月向法院起诉要求还款，庭审中在法官的主持下张丙、何丁与案外人韩丽达成调解协议，其中对偿还10万元本金双方无争议，可月2%的利息按4个月计息明明是8000元却强行要求张丙、何丁给付2万元，另外，逾期还款按日3‰付息，以此计算10万元每日300元利息，一年近11万元利息已超过本金。调解生效后案外人韩丽已向法院申请执行，并将何丁房屋查封，随后法院通过何丁单位按月扣除部分工资用于还债。时至2011年12月14日苏甲自称已于2011年10月11日代张丙、何丁还了韩丽23万元借款为由向法院提起债务给付之诉。对此，张丙、何丁庭审中辩称，我于苏甲并无直接债权债务关系，韩丽转让债权并未履行通知义务，在我全然不知的情况下其债权转让行为无效，故苏甲无权向张丙、何丁直接主张该笔债权，且韩丽借款进入执行程序后已部分归还，苏甲若继受只能通过原有程序取得利益，无权再行起诉，对此法院未予采纳，随即如请所判。

诉讼之三，1996年6月，张丙、何丁因李乙请求代为借资，故与案外人深圳发展银行签订了房屋抵押贷款合同，抵押贷款金额为30万元，期限5年，已还款16万元，后因李乙借款案拖累，曾中断了银行贷款续付，现仍有尾款尚未还清，故银行起诉要求张丙、何丁给付房屋抵押尾款191850元，并向法院申请执行。时至2011年12月14日苏甲以张丙、何丁为被告就该笔款项代银行向张丙、何丁主张债之权利，其诉称：在办理抵押房屋过户手续时发现，因张丙、何丁欠付案外人银行抵押贷款尚未还清，无法办理房屋过户手续。随于2011年10月11日苏甲代张丙、何丁偿还了其拖欠银行的贷款191850元，诉讼费1838元，律师费12504元，共计206192元。张丙、何丁辩称：我与苏甲本无直接债权债务关系，若缘为债权转让的话债务人并未接到债权人的通知，该转让行为对债务人不应产生任何法律后果，故张丙、何丁对苏甲求偿不予承认，由此扩大的经济损失应由苏甲自担，对此法院不予采信，如请所判。上述两诉苏甲基本实现了扫除物权变更（房屋过户登记）的事实障碍，于是最后发起了第四轮的诉讼——腾房。

诉讼之四，苏甲完成了前期诉讼准备工作之后，终于在张丙、何丁不知情的状况下，以调解书中张丙的个人债务用于房屋作价折抵为由，申请法院强行将涉案房屋过户到苏甲名下。据此，苏甲于2011年12月14日向法院提起腾房之诉，法院以返还原物纠纷为案由予以立案受理，并按财产收取案件受理费近14000元（应按件收费）。原审法院经审理认为，公民的合法权益应受法律保护，原告苏甲是诉争之房的产权人，依法享有该房屋占有、使用、收益、处分的权利。张丙、何丁未在其承诺的期限内偿还所欠款项，应按照调解协议约定将诉争之房抵偿给苏甲，现苏甲已办理了房屋过户手续，张丙、何丁仍继续居住在现已由苏甲所有的诉争房屋内，侵害了苏甲的合法权益。故对苏甲要求张丙、何丁腾房予以支持，遂判决诉争之房交由苏甲使用。

事已至此苏甲终于如愿以偿。应当说法律保护债权人的利益也无可厚非，但仔细揣摩权利主张的背后隐约看到权利（权力）滥用的影子，权利外观上的实体正义性掩盖了程序的非正当性，期间司法起到了推波助澜的作用并模糊了裁判原有的中立、正义的能动执法属性，法律效果和社会效果都不尽理想。对此，笔者略抒己见如下：

二、调解规制及其检讨

法院调解针对裁决而言是诉讼审结方式之一，相对人民调解、行政调解、治安调解和仲裁调解是社会纠纷解决机制之一，主要是指法院在审理各类案件时，在法院主持下当事人通过平等协商，达成协议，旨在解决争议纠纷所进行的诉讼活动。在民事诉讼中，法院调解是解决民事纠纷的一种重要手段，是行使审判权的结果，对民事纠纷的调处发挥着重要作用；在刑事和行政诉讼中，法院调解虽为有条件的适用，但适用范围呈现出逐渐扩大的趋势。本文调解属于民事调解，简言之，是在法院主持下，当事人就诉争事实行使选择权和处分权的自治方式。

所谓选择权，是指当事人在法律规定的范围内依照自己的意志自主选择民事纠纷解决方式以及在纠纷解决过程中选择相关程序事项的权利。民事程序选择权的主体是当事人，以存在两种以上可供选择的、功能相当的程序机制为前提，主要通过当事人之间在充分权衡其实体利益和程序利益基础上所达成的合意来实现的。所谓处分权又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。民事诉讼贯彻处分原则的依据是，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权力在裁判外可以按照私法自治原则由当事人自由处分，即民事诉讼承认当事人可以在诉讼中包括对其实体权利在内的程序权利进行自由的处分，但不得滥用其诉讼权利。

（一）调解有效的一般性规定

1、当事人具有完全民事行为能力。主要是指直接参与调解表达意见之人，对此无须赘述。

2、自愿。即主体意志自由的体现，可分为：一是在程序上有纠纷和解的意思表示（意愿）；二是在实体处分上意思表达真实，不具有胁迫、欺诈、乘人之危、显失公平乃至重大误解的行为瑕疵。如诉讼之一的调解中有关房屋抵押作价为100万元，与市场价格相差一倍之多严重地损害了房屋所有人的利益，其调解行为显然显失公平。且如此结果的另外一个原因是房屋所有人误认为其能够如期还钱，并得到出借人口头上只要钱不要房的允诺，陷入重大误解。

3、合法性。即不违反法律、法规等强制性规定或公序良俗，如赌博之债即不具合法性。合法包括程序和实体两个方面。如在诉讼之一的调解中，在程序上法院遗漏了一个至关重要的必要共同诉讼的借款人——李乙，由此导致程序的不完整性以及债务负担的不合理性。此外，在诉讼之一、二的调解中，有关高额利息支付的情形均有悖法律的强制性规定，将部分调解内容以所谓自愿的形式置于其非法的境地，应当关注的是，近来一阶段在司法实践中该类现象较为普遍。

4、不得损害国家、集体或第三人的利益。无疑，这是对调解中当事人行使处分权和法院行使确认权的一种规制，权利行使不得损害他人的利益。如在诉讼之一的调解中，张丙为李乙经营借款其性质为张丙个人之债，然，以何丁名下房屋（退一步说是夫妻共有房屋）用于一方抵押还债侵害了何丁的合法权益，法院在审理中应当释明而未予释明，其调解的正当性、有效性受到了质疑。

5、不得以合法形式掩盖非法目的，即所谓规避行为，该类情形在现实生活中时有发生，如规避税费、逃避债务、转移管辖等即为此例。

（二）调解行为的自我检讨

如果说在法律和司法上，中国能引为自豪并被世界所借鉴的，莫过于被西方法治发达国家普遍赞誉的具有东方经验特色的调解，确实在化解矛盾增进和谐稳定社会秩序等方面发挥着极为重要的作用。但由于中国的法律和司法深受政策和形势的影响始终处于摇摆不定的状态，使人们无法从法律的已知规范中审视和规划自己的行为预期，从而大大增加了司法成本和诉讼负担以及行为模式不确定性的后果，调解即表现了这一心路历程。总体而言，我国诉讼调解大体经历了5种形态：即调解为主、审判为辅，着重调解，自愿合法调解，能调则调、当判则判、判调结合、案结事了，优先调解。从中不难看出，法律和司法经历了数十年的发展之后调解模式似乎瞬间又回到了历史的原点，最起码回到了着重调解的阶段，优先调解其内涵就是着重调解的翻版。笔者以为，调解是一个永不过时的诉讼话题，相对判决而言是情、理、法共同作用的结果，在某种程度上调解意味着权利的让渡和责任的免除，但并不是毫无原则的。依照《民诉法》第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。另据《民诉法》第182条规定，“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以申请再审。经人民法院审查属实，应当再审”。为此，如何把捏调解分寸是其关键，换言之，其微妙之处在于有效地驾驭裁判与调解之间的效率关系，并遵循合法、自愿、公正、效率的原则，这是调解常态下应遵循的基本法律底线，四项原则缺一不可。据此，调解必须改变其随意性中哄骗欺压的传统做法使之走向法定化和程式化的轨道。

此外，还应谈一下调解中的法官释明问题。所谓释明亦称之为法官告知义务，这是一项去职权化过程中针对采取当事人主义诉讼模式施之的救济措施，主要是指在当事人的主张和表述不正确，有矛盾或者不清楚、不充分，或者误以为提出的证据足够有效时，法官依照职权向当事人提出关于法律和事实上的明示，让当事人把不正确的和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的认识予以澄清，把不充足的证据予以补充的告知义务。其目的在于使当事人在诉讼中不因误判而失权，从而实现法律正义和司法公正。该项释明在调解中也尤为重要，是法官实现司法公正的职责所在，这种做法一改以往由当事人单方向法官输入诉讼意见的做法，在本质上强化了法官与当事人的互动。在一定程度上，法官释明有助于加强调解的透明度，有益于实现诉讼公正和诉讼效率，容易促成当事人达成合意。一是法官可运用释明探知当事人的真实意愿和主张，为法院顺利调解确定正确目标；二是运用法官释明将一方当事人的主张传递给另一方当事人或利用司法公信力和信赖为当事人提供对话的渠道，帮助和促进双方当事人沟通；三是调整当事人对争议事实和法律认识的差距，为合意的形成创造良好氛围；四是法官通过恰当地释明，对各方当事人的主张是否合理，做出正确的判断和评价，避免错案的发生。我国法律没有释明的规定，司法解释对其规定也仅限定于证据的提交，当事人的自认和诉讼请求变更的义务告知上，其范围过于狭窄。现在看来，释明应当介入调解程序中，使之发挥应有的作用。具体到本文调解案中，法官就应当履行释明义务，告知当事人用现住房抵押可能危及到居住安全，房屋如此作价会损害其财产利益等，应当提请抵押人对可能失权的特别注意。不释明的法律后果是，如遇上诉可能导致改判；如若申诉可能构成再审。

（三）调解的（预决）既判力

依据《民诉法》第89条规定，“调解书经双方当事人签收后，既具有法律效力”，此法条即表明调解书具有判决书的同等效力。虽为如此，但在既判力上调解与判决相比还是有所不同的。所谓既判力是指法院运用审判权作出的判决，在其生效后，该判决所具有的确定力以及由此产生法律上的拘束效果。其直接的法律后果是，一事不再理；具有执行力和引证作用。但法律界对既判力的内容和范围存有争议，通说认为，既判力专指判决主文，是因为主文载明了法院判决的具体事项；也有人认为，应当将既判力扩至到判决法律适用的理由部分，是因为理由是法律阐释及适用的结果，该观点已渐渐被大多数法律人所认可；关键是对判决事实认定部分即已确认的事实的既判力尚有较大争议。依江伟教授的观点，对判决已确认的事实不应称之为既判力，准确的是预决力，是指已确认的事实对后诉待证事实产生确定的免证效力。对此日本学者定义为“争点效”即指在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，而且法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断将产生通用力，这种通用力就是争点效。笔者认为，对于争点效作为司法认知的免证或引证性应当谨慎对待，有条件的承认，否则概而统之有可能造成权力的滥用和司法的混乱。关于判决的既判力在调解书中的比对和适用，我以为原则上只局限在调解主文上，不能扩大到法律和事实上，因为调解在意思自治下突出的是情理法的元素，而判决只遵从法律和事实，并覆盖了司法公定力。因此，诉讼之一的调解对苏甲后来之诉的提起不具有当然的既判力，充其量对腾房之诉具有某种关联性，故此，对争议房屋如若主张占有、使用权利时仍然不能免除其所应承负的举证责任，然而，诉讼中恰恰缺少了这一重要质证环节。

三、债权转让的效力及其继受性

债权转让是现实生活中较为普遍的现象，属于主体变更的民事法律行为，主要是指债权人就债权让与事宜与第三人达成的协议，第三人取代原债权人成为债的关系中新的债权人，原债权人则脱离了原有的债权关系。在此，应指出的是原则上债的转让并不是采取债权随意处置主义，对其转让的有效性各国都有着不同的规定，大体有三种情形：一是债权人自由转让，无需征得债务人同意或通知债务人；二是债权转让时债权人应当履行通知债务人的义务；三是债权转让应当取得债务人的同意。我国早期的法律规定，即依照《民法通则》第91条规定，债权转让应当取得债务人的同意否则债权转让无效；后来《合同法》第80条对其做出了相应的修正，即债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。依据法律冲突中后法优于前法的原则，该类民事行为应依据合同法的有关规定处理，即债权转让的效力及于债务人的前置条件是债权人必须履行通知义务。通知的法律意义在于解除原债务关系，新债权人依照转让合同的成立取得债权人的地位，也就是说因通知行为才能使第三人（受让人）发生权利占有的效力，简言之，先通知后生效，不通知不生效，这是法律程序正义性使然，不得违背。据此衡量，苏甲针对张丙、何丁基于债权转让提起的金钱给付之诉，因债权让与时债权人未能履行法定义务——通知债务人，其债权转让行为无效。故基于债权债务关系的相对性，苏甲对张丙、何丁直接主张债权不具可诉性，因主体不适格，张丙、何丁抗辩理由成立。那么如若从债务转让和债（代为）清偿视角审查苏甲行为性质的话，显然此举因其缺乏法定和意定成因亦不具法律效力，进言之，既便是苏甲作为债权债务关系以外的第三人自愿为债务人履行债务而债权人又有意接受的情况下，可视为债权人与第三人苏甲达成的债务承担的协议，为保持债转让的一致性，此类情形仍应认为第三人代为清偿的行为需得到债务人的同意，否则只能视为是苏甲为实现房屋所有权为之代偿的个人行为，对张丙、何丁而言因不具债的相对性故无约束力。

此外，本节还涉及三个法律问题，其一，基于诉讼法律关系关联性的考虑，在债的转让过程中，为了便于查清事实和公正裁判，至少应将具有诉讼利害关系的债权转让人列为第三人。其二，在债权让与内、外部效力上，由于债权的继受性，苏甲作为受与人应承受原债权人对张丙、何丁享有的原有债务数额，因债权转让而增加和扩大的经济损失不应纳入债权主张范畴。换言之，无论苏甲以多少价金获得债权都不能以此作为向张丙、何丁主张的依据。其三，在债权转让的权力外观上，由于是已经审判的执行之债，苏甲作为受与人的身份取代了原债权人的地位包括主债权和执行权，故其应按着原债权人的权利义务行使替代者的责任，即以原债权人申请的执行程序继续主张债权——执行主体的变更，而无权就同一事实再行起诉，此举，无疑有违一事再理的原则，人为地增加了诉讼成本，并构成恶意诉讼。

四、抵押权的价值交换是否及于居住权

但凡谈及抵押权不得不涉及物权，依据物权理论可将其划分为：自物权和他物权，自物权是所有权；他物权是非所有人对属于他人之物所享有的权利，又可分为：用益物权和担保物权，其中用益物权实现的是物的使用价值；而担保物权实现的是物的交换价值，两者的利益点是截然不同的。诉讼之一的调解案中房屋抵押即为他物权，随后变动为自物权——所有权，由此及于居住权，本节关注的问题是在物权变动中其相关权利主张的合理性。

（一）抵押权的价值表述

抵押权为担保物权，以法律上的价值要素为交换特征，是债权中的从权利，标的物为不动产，因要式法律行为决定其不以物的交付为生效条件。依据《担保法》第41条规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，只有抵押权人和抵押人的合意只是完成了合同的订立但不足以构成合同的有效性，更无从奢谈对抗第三人。据此判断，一是苏甲与李乙、张丙签订的房屋抵押还款协议不具担保效力。二是在法院的调解中，未经房屋价格评估以明显低于市场价的直接作价折抵的行为显失公平。三是张丙无权以夫妻共同财产（诉争房屋）为个人债务全额抵押。原则上说，抵押权只是就抵押物交换价值享有的优先受偿权，现因抵押行为有瑕疵苏甲不得行使完整的抵押权，否则会侵害他人的合法权益。另据，最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。据此精神和禁止流质契约的规定，虽经法院调解，但未经价格评估同样会导致显失公平的后果，其调解的合法性值得商榷。

（二）所有权权能的理解

应当指出，苏甲对张丙、何丁享有房屋所有权是通过抵押行为取得的，依据物权法的规定，所有权是所有人对所有物享有交换价值和使用价值的全面支配权，具体为：占有、使用、收益和处分四项权能。但依据所有权理论的四项权能可以各自分离的机理，当所有者将其中的使用价值让与他人支配时，就产生了用益物权；当所有者将其中的交换价值交给他人支配时，就产生了担保物权；价值和使用价值表现为物作为商品的二重性，将其抽象概括后由此形成物权法。如此论及，其目的在于说明，所有权的物权变动最为主要的法律标志是价值（转移）取得，不必然享有使用权，所有权的各项权能因分离可以归属于不同的主体，例如，“买卖不破租赁”等，通过抵押行为实现房屋所有权的对其原有的权利负担仍应遵循买卖不破租赁的原则。苏甲实现抵押权时抵押物已为实房而非空房，事实上，该房为张丙、何丁生活居住所用，对此苏甲在实现房屋交换价值的同时在使用权的权利上应有所限制，即所谓权利取得时的义务继受是不争的事实。除非在调解当中苏甲与张丙、何丁对现行房屋使用权——房屋交付作出特别约定，否则苏甲以所有权主张诉争之房使用权不具合理性和正当性。

（三）居住权在先性的诠释

因抵押是实房，故所有权转移时必然涉及到占有、使用权——物的交付问题，而调解协议中却又未对该项权利进行约定，由此引发法律解读和司法保护的冲突，在此情形下使用权是随所有权当然转移还是需另有限定，我以为，无论是从保护生活与秩序的安定性等现实出发还是依据居住在先的事实以及居住权大于财产权的法律考量，司法均不宜一味的判决张丙、何丁腾房，使之无房可腾留宿街头，这既不符合法律正义性也有悖于司法人性化的社会效果。由此可见，苏甲通过抵押实现物权所有随之主张使用权的行为是有瑕疵的，一是抵押作为物权变动的一种手段时，抵押权人在实现权利的同时也应一并承继附随义务，不可忽略的是该房为实房有人居住的事实，该事实是苏甲已知的，而在以后的调解中又未作出特别约定。二是居住在先抵押在后，且居住是合法的，并具有历史的延续性，除非有特别约定，一般认为抵押物权变动抵押权人在义务内观上必须认可权利负担的现实，事后单方无权改变既定现状，比照买卖不破租赁的原则同理适用抵押不破居住。三是居住权大于财产权，提及此概念不得不对使用权和居住权予以比较，以个人理解，使用权属于财产权即用益物权，系民法调整范畴；而居住权其本意属性为自由权，归于宪法调整范围，在国外居住权往往与迁徙自由联系在一起成为人权保护的对象。似乎我们的审判人员还没有这种观念和意识，但可喜的是最近在我市南开法院审理的一起法人间因房屋（企业产）买卖，买受人以房租早已到期为由要求原承租人腾房之诉中；法院认为，买受人获得的房屋所有权不足以对抗原承租人享有的对房屋占有、使用的权利，虽合同已经到期但该合同中并未约定合同解除条款，参照我市现行公有住房的现状及公有住房的租赁习惯，合同期满后该租赁关系仍应予以维系为由，判驳原告腾房诉请，此举甚为妥当，并产生了良好的能动执法的社会效果。同时也是间接地对最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定的，对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债之精神的最好解读。

五、诉讼诚信的适用形态

诉讼诚信的对称为不诚信或恶意诉讼，这是近年来，我国民事诉讼法学上的新名词。其内含大致与《民诉法》第50条第3款规定的，“当事人必须依法行使诉讼权利”相近似，如若反推之，即为权利不得滥用之表达，否则以非诉讼诚信论处。在本轮民事诉讼法修改中，有学者就提出是否应将诉讼诚信作为民诉法的基本原则用以规制和指导民事诉讼行为，可见其意义日渐显现。所谓诉讼诚信是指在民事诉讼活动中，当事人应从诚实、善意出发，正当行使权利和承担义务，以期实现诉讼利益的行为。应当看到，诉讼诚信原则是道德规范的法律化，其主要机能在于防止滥用权利，以保护诉讼秩序的安定性，节省诉讼资源和诉讼成本。其适用形态为：一是排除不正当形成的诉讼状态；二是诉讼上的禁反言；三是诉讼上权利的失效；四是诉讼权利滥用的禁止和后果。依此原则，不应允许当事人基于恶意目的，故意做虚假陈述，以迟延诉讼，或以投机心理规避法律获取胜诉结果。据此衡量，苏甲的垫付之诉和腾房之诉均不具有诉讼的善意性和正当性，以投机的心理获得裁判的支持，剥夺他人的居住权，进而达到完全占有他人财产之目的。

当下，最高法院与司法部就人民调解、非诉讼调解和诉讼调解对接机制仍在进行实务研判，立法机关在民诉法修改的框架下对调解应遵循的原则、制度和适用范围等规范创制也在进一步论证之中，对此，司法审判应当为其提供有意的借鉴。

参考文献：

1、江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社，1999

2、王家福主编：民法债权，法律出版社，11991

3、张卫平主编：民事诉讼法修改重要问题研究，厦门大学出版社，2011

4、董灵：合同的履行、变更、转让与终止，中国法制出版社，2000

5、苏号朋：合同的订立与效力，中国法制出版社，2000

6、梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社，2003

                                  作者单位：一中院