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引言
当前，建立在多元社会意识形态、经济形态以及地域人文形态基础之上的社会舆论监督，无时无刻不在“烤”验着司法的耐受力。诚然，社会舆论监督的介入对“司法不公”确有“矫枉”之效，但非理性监督所带来的“过正”之嫌亦不容忽视。从彭宇案1到李昌奎案2，在公众意识流的冲击之下，“事实清楚、法律适用正确”尽管可信，但说服力明显不足。错案要改判，非错案也要改判，司法权威的塑造因案件审理的循环往复而屡屡受挫，这也正是现代司法文明遭遇中国式处境的现实注脚。2010年12月28日，最高人民法院出台了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（以下简称《规范审判业务关系的意见》），随后，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》也相继实施，加强抑或优化上级法院对下级法院的监督指导被摆上重要日程。那么，在现代司法文明的召唤之下，在规制审判权与保证依法独立行使审判权的协调之中，在树立审判职业化思维与最大限度满足民众期待的融合之间，应当建立何种类型的内部监督指导机制，才能在保证下级人民法院依法独立行使审判权的前提下，实现上下协调的司法统一，并且做到“未雨绸缪”，对“过当”的舆论监督加以衡平呢？
一、型构基础——谦抑主义视野下的兼容并蓄
（一）哲思：“实事求是”方法论的逻辑展现
法院判决的权威性与稳定性二者之间存在特定的内在逻辑关系。判决的稳定性不仅是判决的权威性的表现形式之一，也是实现权威性的重要路径。很难想象，一份朝判夕改、循环往复的法院判决会有怎样的权威性。“法官不得拒绝裁判”这一法谚的出处无从考证，但作为以《法国民法典》为代表的西方大陆法系国家立法普遍确定的重要原则，尽管使得“纠纷有了最终的解决途径，避免了社会陷入混乱与不安的境地”，3但这一原则也无疑给成文法国家的法官们出了一道难题。在我国，有大量的民事纠纷正在或即将进入司法程序，其中不乏一定数量的暴露立法不足以及社会管理体制机制弊端的新型案件、难办案件。“以事实为根据，以法律为准绳”当然是任何一位法律人的共同坚守，但是失去了法律指引的法官们又该凭借什么为法律适用的空白填彩着色呢？寻找规则——法官永远的当务之急——这一司法良知主导下的自由裁量无疑为审判权的监督制约提供了很好的命题路径。该命题在一定程度上也折射出当前中国法治化进程中所要解决的根本问题不仅在于法律的制定，而关键问题则在于法律的实施，法律的生命之基在于法官的行为。
变化着的社会政治经济、意识形态、文化传统、风俗习惯等等，总是在指引着法官大体按照自然法理论和分析实证主义原理改变着自身的行为，尽管大部分法官可能不会意识到，只是机缘巧合地契合着自然法与实证主义的路线。如果二审法官对初审法官行为的多变性缺乏必要的尊重，把自身行为模式强加于初审法官并使其成为初审法官的行为准则，那么，无异于行政化思维在上下级法院业务关系当中的又一次逻辑再现。
在当前的社会发展过程当中，经济形态转型伴随着社会意识形态的转型，“为权利而斗争”的惯式逻辑在司法活动中的展现尤为充分。唯物主义的基本前提是承认外部世界，一切从实际出发，是我们从世界物质统一性和客观实在性原理中得出的最重要的结论。“转型”即为当前我们的司法所面临的客观现状，地域差别、人文差异更是不容忽视的物质世界，上下级法院科学构建监督指导工作机制的基础就在于我们对现实世界的把握和回应。如果放弃现实可能性的审视视角，忽视司法裁判的未来价值评估，必然会使我们陷入短视的窘境。正如哈耶克在《通往奴役之路》的引言当中所指出的，“当代种种事件不同于历史之处，在于我们不知道它们会产生什么后果”。尊重客观事实、尊重社会肌体的自有规律、尊重法官依法的自由裁量、尊重社会现象的复杂性，不仅是“实事求是”方法论的内在要求，也是从“强制灌输型”司法权威到以赢得公众的心理期待进而塑造司法权威的转型进路。
（二）法理：对“谦抑性”理论的吸收与拓展
目前，对“谦抑性”的法学属性的理论研究与应用主要体现在司法谦抑性理论和刑法谦抑性原则两个方面。费利克斯·法兰克福特作为近代美国历史上最为杰出的大法官之一，是司法谦抑理念的代表性人物。随着现代司法体系的发展，司法谦抑理念也越来越受到发达国家法官们的广泛关注。“司法谦抑是指法院在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，基于各种原因对立法机关和行政机关保持谦让与自我克制。”4司法谦抑要求法官要具备立法者的视角，对所作出的裁判有所限制，既不逾矩又不失职。司法谦抑基于司法职能的有限性，坚持谦卑与避让，杜绝司法的任意解释带来的权能扩张，其更加强调司法审查职能的合理定位，期待立法、行政执法、司法领域三者协调一致的动态运行。对于刑法理论层面的谦抑性原则，理论界和实务界对其舶来之道、法哲学思辨已做了颇多研究，本文在此不作赘述，仅就其内涵部分作一选择性吸收，重在探求在方法论层面所能带给我们的启示。谦抑性原则又被称为必要性原则，其特点在于经济性和有限性。即在所有的法律体系中，刑法应当作为底限手段介入社会生活。一般情况下，能够由非刑罚法律体系调整或制裁的，不能轻易动用刑罚手段，即便动用刑罚手段，也要求以最小的法律技术投入获取最大的刑法效益，“刑法的介入必须合理、适度。”5刑法的谦抑并非刻意弱化对公众利益的保护功能，而更加重视的是刑法的宽和与人道，这也是现代刑法所应当具备的伦理特征。
无论是司法的谦抑性理论还是刑法的谦抑性原则，其中均蕴涵着法官对社会政治、经济和文化现状的尊重，对立法精神的良好贯彻，以及对社会矛盾和利益冲突的合理调节。因此，“谦抑”不仅代表着一种理念，也提供给我们一种方法，其实质就在于恰当的能动，有限度的克制。
（三）社会：两难抉择中的审慎与斟酌
“实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确定不疑。”6导致法官在两难中抉择徘徊的往往是立法有限性和滞后性所带来的规则缺失。社会发展的连续性、创新性与社会现象的复杂性，使得法官在处理新类型纠纷的过程中不得不自发地寻找规则来填补法律条款的缺位。作为自由裁量权，除却司法腐败的因素，每个案件的背后必然有着法官的独到考量。这一独到考量不会也不应突破“依法独立行使审判权”的防线而于事先、事中或事后进行心证展示。因此，上级法院法官对下级法院法官基于经济、文化的发展差异，城乡发展差别等司法国情基础之上的独到考量应做必要的实证探究，在案件处理过程中展现出宽容的心态、平衡的方法、恰到好处地把握，这是个案审判过程中不确定性因素的必然影响，也是转型期实现司法统一的良性选择。正如朱苏立教授在第九届全国检察理论年会上做关于《中国司法的规律》的发言时朴素而又深刻地指出：“在东部地区贪污100万元，可以判死刑，但是能返还的话，判个三年、五年也可能。可是在西部贫困县贪污100万元，判处15年、20年老百姓都可能会觉着官官相护。”
不仅如此，一方面，社会的飞速发展需要司法的高效率，高效解决纠纷的决定因素之一在于法官能否合理引导当事人的权利让渡。毕竟客观真实与法律真实之间不存在真空，法官在随着社会关系的不断变化而输出社会生活规则的过程更应注重合理性与前瞻性的逻辑思考，才能实现司法的高效率。另一方面，上级法院在监督指导下级法院审判工作的过程中应当表现出必要的尊重，维护下级法院的司法权威和判决的稳定性。否则，大量案件涌入上级法院的现象不可避免，下级法院的规则输出之职能作用必将削弱，司法系统的权威性基础也会日渐剥蚀。
二、型构路径——民事审判监督指导机能的实证分析
人民法院是统一的国家司法系统，司法权是国家权力，但长期以来，司法地方化因素使得上下级法院之间监督指导工作日趋复杂化。
（一）沟通与协调：“因地制宜”的实然模式
依法对案件维持原判、发回重审和改判是上级法院行使监督指导职能的主要方式，也是促进司法统一、实现司法公正的重要保障。当前，这种具有程序保障、权益保护和监督纠错三重价值的审判监督指导机制未能建立，中级以上法院发挥监督指导职能的理念千差万别，工作方式五花八门，最终导致整体的司法系统在社会公众面前，在转型期的社会现状以及司法权地方化因素的影响之下，维持原判、发回重审和改判这“三驾马车”的功能发挥失度。基于合理性考量的可改可不改案件被改判，可以由上级法院解决而不该发回重审的案件被无限制地发回重审。案件处理过程中“踢皮球”、“翻烧饼”现象屡见不鲜，造成上下级法院审判业务关系紧张，司法统一的推动受到影响，司法资源无谓消耗，当事人讼累成倍增加，司法的效率性、终局性的价值取向难以实现。
笔者对中级法院和下级法院关于案件发回重审和改判问题的碰撞专门做了研究。这一碰撞不仅表现为对法律理解适用的冲突，更表现为对确定性与合理性二者之间辩证思维尺度的冲突。其一：一审法院在裁判某些对当地经济社会发展有重大影响的案件时，对于区域发展差别、社会稳定等背景因素，无法与二审法院开展有效的沟通。否则，一旦沟通方式失当，为人诟病事小，破坏审级制度事大。因此造成上下级法院在办理案件的理念和方法上产生冲突。同时，由于下情不能及时上达，致使一些需要二审法院审慎处理的类似集团诉讼案件、涉及重要民生问题的案件，特别是判决之后足以激荡起社会意识形态波澜，法院可能会被推上舆论的风口浪尖的案件，诸如前面所提到的南京的彭宇案，未能引起足够的重视。有的案件被不恰当地发回重审或改判，对当地的社会发展稳定起了反作用。甚至有的正常审理的法律适用和事实认定不存在问题的案件，不得不顺应民意地改判。其二：由于监督指导工作机制的缺失，缺乏统一而有度的沟通理念和方法，二审法官在履行监督职能的过程中缺乏 “解剖麻雀”的精神，不注重了解初审法官的裁判思路、不充分考量案件的背景因素，机械地向初审法官灌输自认的法律认知和裁判规则。有些案件被盲目发改后，经过再审予以纠正，最终又改回为原审的处理结果，形成了当事人反映强烈的“翻烧饼”案，造成了当事人讼累，损害了司法权威。其三：由于工作机制不够畅通，一审法院对二审法院发改有异议的，没有正式渠道反映，造成一、二审审级关系紧张。对一些被发回重审的案件，一审法院往往带有很大的抵触情绪，再度审理时“原封不动”，裁判结果仍然为案件被发回重审前的一审结果，致使二审多次发回。这种案件处理过程中的“踢皮球”现象，不仅使得司法形象、司法威信受损，并且延误了解决纠纷的最佳时机。一些矛盾因久拖不决而积重难返，成为上访、缠诉的诱因。其四：审判情况通报机制的缺失，又使得审判信息资源不能共享，裁判尺度和标准不能及时统一，造成问题案件在不同地区不同法院重复出现。甚至二审法院各审判庭以及同一审判庭不同合议庭之间也会出现“同案不同判”的问题。其五：一些案件，其裁决结果系初审法院审判委员会集体智慧的结晶，结果被上级法院的合议庭予以改判，判案主体地位的相差悬殊，确实给初审法院套上了难解的心结。尽管“发改”并不是审判水平高低的代名词，且不论对案件的定性孰是孰非，至少暴露出我们目前还缺乏相应的制度约束和机制保障，来推动上下级法院审判业务关系的改善。
减少和避免上述现实问题的路径在于审判监督指导工作机制的建立和健全，而谦抑性理念所带给我们的对社会现象丰富多彩的包容，对下级法院司法权威的培育，对现实利益的适度平衡，对上下级法院关系的积极改善，不失为有效的路径。
（二）尊重与契合：国情社情基础上的方法选择
“司法统一不是简单地意味着处理程序和结果的完全相同，而是强调要遵守‘类似案件类似处理’的原则”7。在审判实践当中，地方法院对某些案件作出裁决时，往往要综合考量地域发展需求，这不仅是司法过程的具体表现形式，也是多元文化潮流激荡、地域人文特色鲜明、经济发展不平衡、分配制度有待完善这一国情社情在司法领域的实然反映。如果脱离社会评价，仅仅注重法律评价，法院判决的社会管理和引导功能必将削弱，法院自身认为的公平正义也就未必是人民群众需要的公平正义。
建立健全审判监督指导机制，是深化司法改革的重要任务之一。在构建社会主义和谐社会的语境之中，以服务大局、满足人民群众需求为突出特点的中国特色司法模式是根植、内生于本国土壤的实然模式，而不是国际司法潮流中的特例。如果同仁对这一观点持赞成的态度，那么司法在回应人民群众需求的过程中，尊重国情社情，寻求司法的一般规律与中国特色司法的特有规律相契合的做法就不足为奇。诚如邓小平精辟指出的，“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能取得成功。”8
在谦抑主义视野下，法官不仅要还原本真，还要输出规则，不仅要寻找答案，还要化解矛盾。裁判依据的确定性与合理性的关系与选择问题，是每一位法官不可回避的问题，只不过在现有国情社情的基础之上，这一“关系和选择”问题更为突出罢了。其实，这也不失为探寻中国特色社会主义司法规律的一个视角。不可否认，一些社会现实当中合理性问题正在推动着司法政策的调整与确立以及全国性立法的逐步完善，这也是司法工作需要给予特别关注之处。因此，对于确定性与合理性的关系与选择问题，源自美国行政法领域司法尊重原则基础之上的“两步分析法”（也称为“谢弗林检验标准”）亦可借鉴。法官在裁判过程中首先要考量的是确定性，确定性应为首选条件，如果这一条件不具备，法官要对纷争及解决之道的合理性作出判断，而不是想当然地进行解释。
（三）需求与制约：社会监督方式多元化形势带来的影响
监督形式的多元化发展趋势能够有力促进司法公正，但无序性、非理性的监督则会给审判工作乃至司法文明的培育带来不良影响，甚至会成为社会文明发展道路上的“绊脚石”。网络舆论具有参与主体广泛、传播速度快的特点，其形成社会舆论的形式自由、空间广泛，例如新闻回帖跟贴、BBS论坛、聊天室、博客等等。就其舆论发布的主体而言，虽然其本身缺乏监管和约束，但推动舆论抑或对网络舆论本身进行监督的标准则恰恰是某一条新闻或某一跟贴本身是否具有一定的代表性，是否蕴涵着主流社会意识形态的因素，是否能够成为社会普遍关注的焦点。从这一角度而言，什么样的案件容易被舆论炒作也就不言自明。
任何社会，“仅仅依凭法律这一社会控制力量显然是不够的。实际上，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段，这些工具包括权力、行政、道德和习惯。”9因此，司法不能脱离政治、经济、文化的社会发展实际而“独立成篇”。司法对社会的依附性，以及与替代性手段之间的互补性，决定着司法的发展必然依赖于社会的发展与进步，司法服务政治经济发展大局、服务人民群众需求的特征应当是其固有的属性。例如在知识产权领域，由版权到网络传播权的快速发展，新型纠纷不断增多，而面对立法的滞后性，面对社会公众期求法院不得拒绝裁判的强烈意愿，需要有司法政策的存在，需要自上而下的监督指导的优化。
笔者认为，当前案件审理工作经常处于社会舆论高压之下，一方面是社会文明进步的表现，一方面也反映出审判监督指导机制的不足，无法平衡和缓解舆论监督带给我们的压力。尽管对人民法院仍然实行的行政化管理模式，“去行政化”呼声此起彼伏，但在经济发展不平衡、公众与法官之间素质和理念存在差异，以及立法相对滞后的客观条件下，促使我们要在最大限度保有现代司法文明的固有属性与尊重中国特色司法规律之间寻求某种契合。
三、型构支点——建立“谦抑型”审判监督指导机制的设想
《规范审判业务关系的意见》第一条：“最高人民法院监督指导地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作。上级人民法院监督指导下级人民法院的审判业务工作。监督指导的范围、方式和程序应当符合法律规定。”第二条：“各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。”开篇两条即明确了“依法”与“独立”的监督指导底限，同时也为探索建立监督指导工作机制预留了发展空间。
（一）监督指导工作原则的谦抑性
1、“依法维持”是树立司法权威的重要举措。在审判实践当中，由于法律规定不够明确导致“确定性”不足，司法裁量标准无法统一，改判情形过多。另外，基于“有错必究”的观念，改判功能被重化，对合理情形少有重视。在案件改判的过程中，有些案件没有从维护判决稳定性的角度作出考虑。有些对裁判结果影响不大，本可以由二审法院适当调整后依然能够维持原审判项的情形也一并列入改判范围，导致二审改判率居高不下，严重影响了“案结事了”目标的实现，甚至成为上访、申诉的诱因。因此，一审裁判在事实认定、法律适用上虽存有瑕疵，但案件处理结果正确的，在纠正瑕疵或采取相应补救措施后，一般应予维持。对行使自由裁量权所作的一审裁判，如果没有违反法律、司法解释规定的幅度和法律基本原则，又没有明显不当情形的，也应当予以维持。
2、对案件“改判”和“发回重审”采取周延与审慎的态度，是依照法律制定者的意愿，将立法本意贯彻到大众的信仰、习惯和行动之中的依靠。在法律法规相对滞后，无法及时满足日益复杂和充满变数的各类社会活动需求的情况下，法官的判断标准会千差万别。这种情形下，改判和发回重审的司法公信力相对较弱，也最容易造成司法资源浪费、徒增当事人讼累。另外，原审判决中的某些判项出自法官的自由裁量，不违背法律的“合理情形”客观存在。再有，原审判决中基于地域发展需要和民情风俗作出的判项，只要不违反法律，就应当以“实践”为检验标准，尊重客观实际。审判实践中，一些案件被改判或发回重审，一方面源于审判人员主观认识不统一。另一方面，确有个别法官怠于行使审判权，利用法律不完善之处规避职责，拖延时间、反推矛盾甚至徇私舞弊等问题客观存在。因此，原审法院在诉讼程序上虽存有轻微瑕疵，但不足以影响案件正确处理的，在纠正瑕疵或采取相应补救措施后，可以不发回重审。一审判决虽然认定事实不清、证据不足，但在二审期间能够查明案件事实，或者根据实际情况即使发回重审也无法查清案件事实的，可以依法由二审法院直接改判。
对谦抑性监督指导工作原则的认识，其实也延伸出我们探求中国特色社会主义司法规律的又一视角。基于我们的“司法国情”，推进司法统一的方式应当更具灵活性，这也是司法的依附性特点所决定的。在自上而下地推进司法统一的形式之外，司法统一也可以是自下而上，兼顾下级法院裁判的合理性，正视地域发展差别，以宽容而谦和的态度维护判决的稳定性和司法权威，这也是司法回应社会伦理观念进而减轻舆论压力的有效路径。
（二）监督指导工作载体的谦抑性
《规范审判业务关系的意见》第三条：“基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：（1）重大、疑难、复杂案件；（2）新类型案件；（3）具有普遍法律适用意义的案件；”这是对审级监督指导方式进行“诉讼化改造”的重要举措。审判的专业性和独立性决定着监督指导工作的载体必需具有规范性，最大限度缩小为人指责以及引起当事人合理怀疑的空间。
监督指导工作载体的建立，主要目的在于统一裁判尺度和标准。一种是法律适用方面的，一种是工作机制层面的。首先应当建立判后信息共享载体。最高法院发布的指导性案例以及各级法院自行发布的典型案例，应当是信息共享载体中的一种，实质上是事后对信息的整理并进行的二次传达。还要建立在案件上诉期间的信息共享载体，目的是要随案传达应当引起上级法院重视的信息，例如将案件中涉及的，影响裁判结果的民生、发展、稳定等敏感型信息上报二审法院予以关注，使得发改的合法性与合理性相统一。同时还应当完善统一各级法院法律适用标准的载体。针对一个法院审判中存在的问题，及时研究普适性的解决方法，通报给其他各级法院，以避免再次出现类似问题，保证类似案件得到类似处理，推进司法统一。还要建立规范的疏通下级法院对发改案件提出异议的渠道，便于上级法院了解下级法院所遇到的司法瓶颈，听取工作改进意见，服务于审判宏观决策，便于发现制度漏洞并加以改进。
（三）监督指导工作方法的谦抑性
审判权的行使仍然是发挥审判监督指导功能的最为主要的方式。但是由于行政化管理方式的沿用，广大法官行政化思维根深蒂固，以及各种考核、审判管理理念的植入，使得我们在探索非行政化手段之外并且不违背司法规律的工作方法过程中步履维艰。当前监督指导工作方法主要有三种方式。一种是行政化的监督工作模式，以下发“文件”要求下级法院在审判实践中贯彻司法指导意见和司法政策。一种是以业务指导机制为载体的监督工作模式，通过研讨交流以及情况通报形式，与下级法院交换意见。再有一种就是案件请示制度，目前这种制度最容易为学界所诟病，最高法院也正在致力于对案件请示制度的诉讼化改造。
司法过程“在当前中国转型时期体现出协调与变通的特点。”10在行使审判权之外究竟以何种方法为介质才能做到既不逾矩又不失职？无论以层级监督实施对二审发改裁量权的合理控制，还是以文件指导、沟通协调作为实施审判质量管理的路径，笔者认为都应当注重处理好三个关系，以保证审判监督指导机制能够科学、合理、规范地运行。一是妥善处理好保证监督指导渠道顺畅与保证下级法院依法独立行使审判权的关系。防止出现因沟通失度，上级法院干预下级法院办案，或下级法院利用案件请示汇报导致“两审变一审”变相剥夺当事人诉权等问题。二是妥善处理好发挥监督指导职能与服务经济发展大局的关系。社会转型期和矛盾凸显期，在准确适用法律的同时，需要关注司法所根植和依附的地域土壤，拓宽工作思路，创新工作方法，努力实现强化监督指导与适应地方经济社会司法需求的统一。三是妥善处理好减少案件发回重审和改判数量与保证案件质量的关系。案件质量是审判工作的生命线，要防止为了刻意减少发改数量而违反发改原则，应当改判的不改判，该发回重审的不发回重审，造成司法不公的问题。
结论
现实问题的复杂性，要求人民法院对案件的审理要有大局眼光，摆脱就案办案思维局限，既要保证个案裁判的公正，又要兼顾远期成效。作为推动司法统一和保证司法公正的重要方式之一的审判监督指导作用的发挥必须得到优化，其优化途径在于谦抑理念的落地生根。积极应对和审视国情社情，包容地对待社会伦理以追求司法专业化与司法人民性的有机统一，注重利益关系的平衡以顺应社会发展的潮流，尊重和维护下级法院裁判的权威与稳定以实现上下协调的司法统一。在此需要澄清的是，“谦抑型”监督指导工作机制的建立，并未削弱上级法院审判监督的功能，实质上是以实事求是的精神、科学审慎的态度和行之有度的模式，优化监督指导方式，强化监督指导作用。
（作者单位：二中院）
1
2
3 韩桂君：《中国民法典制定的冷思考——从〈法国民法典〉看我国民法典的制定》，载《甘肃政法学院学报》，2004年第1期。
4 转引自李雪峰：《浅析美国大法官费利克斯·法兰克福的司法谦抑理念》，《法制与经济》，2009年8月（总第212期）。
5 熊永明：《论刑法谦抑性与和谐社会理论的契合》，社会科学辑刊，2008年第4期[总第177期]。
6 〔美〕本杰明·N·卡多佐著，董炯、彭冰译：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社，2002年10月版，第77页。
7 姜小川：《司法统一问题研究》，载《时代法学》，第8卷第5期，2010年10月。
8 载《邓小平文选（第三卷）》[M]，北京：人民出版社，1993。
9 （美） E·博登海默著：《法理学- 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第357 页。
10 徐昕：《司法过程的性质》，载《清华法学》，2010年2期。