2006年6月，《国务院推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》下发，鼓励天津滨海新区进行金融改革和创新。作为国家综合配套改革试验区，天津滨海新区将发展私募股权投资作为金融改革的重要内容，在发展私募股权投资方面做出了诸多积极尝试。在一系列优惠政策的鼓励下，大量的产业基金、私募基金涌向天津，天津股权投资企业发展势头迅猛，但同时也埋下了许多隐患，以私募股权投资名义进行非法集资的案件也在频频发生。本文要探讨的便是私募基金发展不规范进而导致非法集资的刑事案件在司法实践中的认定问题。

一、非法集资的含义及特征

（一）非法集资罪的历史沿革和含义

在97年刑法出台以前，非法集资问题最早是由行政部门发现并予以监管的。1993年，国务院在《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》中指出“要坚决制止和纠正违章拆借、非法集资”。这是我国改革开放后较早使用“非法集资”概念的规范性文件。此后，为了制止和打击各种形式的非法集资行为，有关行政部门又陆续出台了一系列文件，如1996年国务院办公厅《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》，1997年中国证券监督管理委员会《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》，1998年中国人民银行《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》，1998年国家工商行政管理局《关于查处企业以招商等名义非法集资有关问题的紧急通知》，1999年中国人民银行《关于加强农林开发项目信贷管理，严禁利用土地开发和土地转让名义非法集资的通知》，2005年中国保险监督管理委员会《关于防范保险业非法集资活动有关工作的通知》，等等。这些文件强调了对不同形式非法集资活动的打击，但都属于行政规章或规范性法律文件，也都未对非法集资的含义作出明确的法律上的界定。

最先给非法集资做出定义的规范性法律文件是1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，该解释规定：非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》给非法集资做出了较为详细的定义。该《通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

目前，我国刑法并没有规定统一的“非法集资罪”。根据最高人民法院2010年11月22日最新发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的规定，涉及非法集资的罪名主要有以下六个：第160条的欺诈发行股票、债券罪，第176条的非法吸收公众存款罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条的集资诈骗罪，第225条的非法经营罪，以及刑法第222条的虚假广告罪。

其中，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法经营罪，虚假广告罪实践中比较好认定，不存在过多争议，而私募基金涉及的非法集资问题主要集中于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两个罪名，本文所探讨的非法集资犯罪仅限于这两个罪名。

（二）非法集资罪的构成要件

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。集资诈骗罪是以非法占有为目的，以诈骗方法非法吸收资金的行为。根据非法集资的定义及司法解释的规定，可以看出，非法集资罪包含以下构成要件：

1、集资方法的非法性。未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式；2、集资对象的不特定。向社会公众即社会不特定对象吸收资金；3、集资手段的公开性。通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；4、承诺给予高额回报。承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。5、以合法形式掩盖非法目的。在集资诈骗罪中，还要求行为人主观上有非法占有的目的。

二、私募基金的含义及特点

私募基金或“地下基金”是受我国政府主管部门监管的，通过非公开方式，私下面向少数机构投资者募集资金或者特定投资人募集资金进行的一种集合投资而设立的基金。私募基金在销售、赎回，尤其是上市、运作等方面，都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此，又被称为向特定对象募集的基金。

私募基金的特点是：

一是资金募集方式必须是非公开。不得通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），直接或间接向不特定对象进行推介；二是资金募集对象必须是少数的。按照公司法和合伙企业法的规定，以股份有限公司形式设立的，投资者人数不得超过200人；以有限责任公司形式设立的，投资者人数不得超过50人；以合伙制形式设立的，合伙人人数最高不得超过50人；三是私募基金投资主体必须是合格投资人。私募基金只能向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，包括合格的机构投资者和自然人投资者；四是资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报；五是私募股权投资基金属于长期股权投资方式，其投资期限一般为5-7年，不可短期获利；六是募集资金由属地商业银行进行托管；七是私募基金管理公司的管理团队，必须是有专业背景、知法守法的专业管理团队，有股权投资或相关业务经验。

三、私募基金演化为非法集资同传统非法集资犯罪的区别

目前出现的以私募股权投资基金的名义，向普通公众集资并演变为非法集资的不法行为，同传统的非法集资犯罪存在一定区别。

（一）集资行为披上“合法”外衣，迷惑性更强

一般的非法集资行为从开始就是非法的，未依法定程序经有关部门批准便向社会公众集资，司法实践中比较容易认定。

而私募基金由于其本身私下募集的特点，故设立之前不需经过有关部门的批准，而是直接依照《合伙企业法》或《公司法》等进行注册登记即可，相关法律文件虽然要求私募股权基金进行备案，但是备案并非强制性要求，因此不少私募基金演化而成的非法集资问题都存在“前期合法、后期非法，公司设立合法、资金募集方式非法”的问题。基金多以合法公司企业或合伙企业的组织形式出现，进行了合法注册登记，证照齐全，因此迷惑性更强，实践中也更难认定。非法集资的第一个特征“未经有权机关依法批准”私募基金型非法集资的情形下不能有效认定。

（二）利用法律漏洞突破募集人数限制导致私募转公募，比传统非法集资更难认定

目前，由于国内没有专门的私募基金法对私募基金的设立形式进行有效的规范，国内很多的私募基金都利用合伙企业法没有明确规定的模糊地带，采取了“拖拉机”的嵌套式合伙制基金方式进行募资。其目的就是为了解决人数限制和降低投资金额标准，而通过设立合伙企业（50人以下）成为另一合伙企业或基金的投资人，最后通过合伙企业或基金进行连续嵌套，进而突破以股份有限公司形式设立的投资者人数不得超过200人，以有限责任公司或合伙制形式设立的，投资者人数不得超过50人的限制。因此，经常发生的状况是，在工商部门登记或备案的私募基金公司、企业的登记人数在50人或200人之下，但实际中的股权投资人或债权人人数远远突破这个数目，构成了向社会公众募集，进而演化为非法集资犯罪。

另外，实践中，一些私募基金管理人采取变通的手法，通过一个投资人代表多个投资人代持股的方式，使得工商注册人数在法律允许范围内，但是事实上的投资人人数则可能远远超出限制。这种以“代持股”方式规避投资人数限制的方法，也给认定是否向社会公众募集带来了困难。

（三）私募基金的宣传方式手段更为多样，在是否属于公开宣传上界限模糊

公募基金必须公开发行，向社会公众募集基金；私募基金中的资金来源于以非公开方式面向特定的合格机构投资人和合格自然人投资人募集。所谓公开，现在证监会在《证券投资基金评价业务管理暂行办法》当中已经明确了公开的形式，包括报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或讲座、报告会、分析会、电脑终端、电话、传真、电子邮件、短信等形式。如果按照该办法中对于公开的界定，现阶段部分私募基金的资金募集方式仍然是在打擦边球。

（四）注册地与资金募集地不一致，注册资本同募集资本不一致，对监管和认定造成更大困难

私募基金的注册地与实际资金募集地不一致，给查处带来了难度。信托和银行理财产品有异地经营的限制，但基金则没有，给了非法集资时间、空间上的操作空间。部分涉嫌非法募集资金的所谓私募基金在注册环节并不存在问题，但其非法集资活动却不在注册地，这给监管和司法认定都带来难度。注册地政府查处非法集资缺乏依据，无法第一时间作出反应，客观上纵容了非法集资行为。同时，利用合伙制基金的漏洞，在注册时约定数额巨大的认缴资本，但实缴资本却远远达不到认缴标准，从而达到迷惑社会公众，获取资金的目的。

四、私募基金演化为非法集资在司法认定中的疑难问题

（一）是否向社会公众募集

无论私募资金如何利用法律法规的空白或漏洞规避人数限制，但规范化操作的私募基金通常必然会设定一定的投资门槛，对投资人的资金实力有一定要求，也即设定“合格投资者”的资格要求。如果吸收资金没有特别的指向，凡是能够吸收到的资金都会予以接受，对募集对象的条件、人数和投资能力不做限制要求，或者即使面向的是特定对象，但是实际投资人数超出了法律规定的两百人、五十人的限制，仍应该认定是面向公众，可能构成非法集资。

对于以“拖拉机账户”或者以“代持股”方式规避投资人数限制的行为，要区别对待，从基金发起人的主观故意入手，如果是基金发起人希望或者明知而放任这种现象的产生，就可以认定其具有规避法律限制的主观故意，可以认定“向公众募集”。如果基金发起人确实尽到注意义务而对此并不知情，而认为是该代持人的自有资金，则不具有主观故意，不应认定为“向公众募集”。

（二）是否承诺高额回报

私募基金本质上说是一种投资基金。私募基金本身具备了利益分享，风险共担的特点，且私募基金的高风险性已经为合格的投资者所评估、预期到的。私募基金主要是从事高风险的投资，无法保证一个确切的保底收益率，因而私募基金的保底收益具有一定的欺骗性。无论私募基金的发起人采取何种吸引客户投资的宣传方式，如果其性质属于向投资人许诺高额比例的保底收益，隐藏了私募基金的投资基金的性质和高风险性，就很可能转化为非法集资。

高额回报的形式多种多样，既可以是利息、固定回报，也可以是分享未来收益，还有在一定期限内给出资人货币、实物、股权、保底收益等其他形式的还本付息。但无论何种方式，如果不是通过正常的私募投资于证券、股权等方式获得的投资运作收益，而是通过保底收益掩盖基金风险，就可以认定为“承诺固定回报”。

（三）是否采用公开方式募集

如果集资者是通过公开宣传的方式来吸收资金，就可能由私募转为公募进而演变为非法集资。这种公开宣传指的是宣传的效果和范围达到了一定程度，而非囿于某种形式，既包含通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的方式，也包括口口相传，只要是实质上造成了向公众传播即可。对于一些推介会、研讨会，如果宣传的对象是特定的，且人数有所限制，可以认定为不公开募集，反之，则有变相公开募集的嫌疑。

（四）是否以非法占有为目的

如果私募基金演化成集资诈骗罪，就存在是否以非法占有为目的的认定。私募基金通常投资于证券、股权等领域，都是具有高风险的投资领域，且存在较高的失败率。这就使得如何认定“非法占有目的”变得十分复杂。而认定“非法占有目的”恰恰又是认定集资诈骗罪的关键点。在判断私募基金发起人是否具有非法占有目的时，不应仅凭基金的投资失败和不良业绩下定论，而应主要依据基金发起人在募集过程中是否隐瞒、虚构有关信息，在投资过程中是否充分披露信息来判断基金发起人是否具有欺诈故意。另外，从事后行为推断主观目的，如果行为人吸纳资金后并没有进行经营活动，或者进行的是违法经营活动，或者虽然进行了合法的经营活动但所使用的资金只占整个资金的很小一部分，就可以推断行为人没有回报投资者的意图，具有非法占有的目的。

总之，在司法实践中，一方面要准确打击犯罪，让披着“私募”外衣的非法集资犯罪行为得到有效处置；同时也要保护合法的私募行为，为私募基金行业的发展提供相应保障，防止非法集资犯罪的扩大化解释。在强调打击非法集资案的同时，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理。

（作者单位：滨海新区法院）