近年来，法官机械司法问题备受重视，实践中多将其作为当事人拒绝息诉服判，不断缠诉、缠访的重要原因之一。针对机械司法，各级法院在采取各种措施解决的同时，也从理论上对这一问题进行了研究。实务界的主流认识是，机械司法或者缘于法官思想认识不到位，对“司法人民性”认识不够，对人民群众缺乏感情，或者因受西方司法理念影响，片面强调司法中立性、被动性，或者由于信奉法条主义，思维僵化等等。

法官的主观认识当然会对其司法裁判有深刻的影响，1因此，法官的机械司法行为也的确可能受到某种思想观念的驱使。但是因为思想观念千差万别，既然无法探知，也就无法验证（confirmed）某种思想与机械司法之间的关联；更为关键的是，思想认识的分析进路对于解决机械司法问题没有帮助。改变人们的思想观念并不容易，甚至我们无法确定对方是否因为某种措施而改变了思想观念，因为即使他重复了我们的话语，他内心到底怎样想，我们依然无从知道。我们当然可以“看实际行动”，只是即使他真的有了实际行动，也不意味着他的思想观念一定有所转变。更何况如果我们需要的只是法官行动的转变，思想观念是否转变并不重要。

事实上，由于“依法办案”以及“法官无权造法”是中国法院始终宣称的，也是为很多人所赞同的一种“政治正确”，基于“依法办案”的政治要求，另外一种不那么“机械”的裁判完全可能被认定为“违法裁判”。在这种情况下即使法官主观上并不信奉法条主义，也不相信他应当保持中立，但如果他没有“能动”的“法律”依据，机械司法就是他的理性选择。就像波斯纳所说，在某种情况下，一个实用主义法官的选择就是“坚持规则”。2

因此，解决机械司法的问题，更为关键的是影响法官的行动，而不是影响法官的思想观念，而这种影响必须以对约束法官的诸多制度因素充分了解为前提。本文即从纠纷解决的司法功能、息诉服判的制度要求这一角度考察法官机械与变通的选择。

一、机械司法的界定

何为机械司法？现有的理论研究对这个问题的关注并不够。的确，理论界对所谓概念法学的批评中也表达了反对法官仅仅遵循三段论进行审判的观点，法律解释学（法学方法论）提供了诸多法律解释方法避免法官死抠法律条文，当那个“自动贩卖机”3。而所谓“利益衡量论”甚至强调法官要先进行利益衡量，再寻找法律依据。4另外一些学者则反对法条主义的进路，强调“法律的生命不是逻辑而是经验，”甚至司法过程根本不是三段论推理的结果，5法律之外的诸多因素，包括政治判断更为重要。6

但是，虽然法条主义和概念法学都可能产生对法条的机械套用，但机械司法与此两者并不相同。实务界之所以重视机械司法问题是因为它“不顾社会效果，不追求案结事了，定纷止争，”产生了“越来越多的涉诉上访，影响和谐社会的构建，影响社会的稳定”等后果。7也就是说，在现实中，我们关注的其实并不是裁判是否机械地适用了法律，而是关注是否造成了当事人拒绝息诉服判。在很多时候，只要当事人息诉，法官是否机械司法反而不再是一个问题。

事实上，实践中也没有太多的法条主义。法条主义表现为一种对法律规则体系和逻辑推理的过分相信，而这种相信离不开对这一规则体系的熟稔和对逻辑推理过程的熟练运用；因为如果对法律规则体系不熟悉，对其中的概念、原则和规则认识模糊，或者无法确信自己推理的过程，自然就无法对法律推理的结果形成某种极强的确信，认为这就应是该案唯一正确的判决。所以一般而言，法条主义法官业务素质可能较高，往往代表有法学院出身背景，学历较高的法官。这些法官往往较为年轻，缺乏社会经验和阅历，由于他们在读书期间建立起了对法治的信念和情感，相信——尽管有可能过分相信法律的作用，并且他们也更擅长用法律来解决问题。这些法官的确可能基于法条主义而机械司法。毕竟在一些案件中，“法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的”，8由于中国大部分的法律都是通过法律移植的方式制定的，尽管立法机关已经越来越注意到考虑国情和照顾中国特色，但是仍然不可避免地存在与现实生活的脱节。这种脱节不仅体现在法律规则与始终处在社会变迁中的社会现实相脱节的问题，更体现在法律规则与中国社会中已经存在的或者正在生成的“法治本土资源”相冲突，9两者都造成了合法与“合情”、“合理”经常处于紧张甚至对立的关系之中。在这种情况下，如果忽视法律以外的其他因素，的确容易走向机械司法。

但机械司法却并不是“富贵病”，一定发生在高学历的法官身上。也不必定是法条主义的结果。实践中大量被认定为“机械司法”的裁判并非严格遵循或者信奉了某一法律条文、法律规则，甚至法学理论。当然，这些裁判中都会存在某种“法律原则”的宣示，甚至某种法学理论话语，但是这些裁判的基础并不是“法条主义”，而是那些大而无当的所谓公平正义，法官没有考虑裁判的结果是否在法律体系内能够得到解说，而是选择“向一般原则逃逸”。10这些案件的“机械司法”可能恰恰不是过于“法条主义”，而是根本不“法条主义”。与此同时，没有法学院背景，但社会经验丰富，对人情世故有很好把握的法官也可能会机械司法，特别是在法律规则不充足时。由于没有经过正规的法学教育，这些经验型法官法学理论方面的资源可能较为有限，这就增加了他们对法律以外知识的依赖，但这些知识并不能为裁判提供正当化的依据。因此，如果案件必须判决而不是通过调解的方式解决，他们死抠法条的可能性反而更大，唯有这样，他们才能确定自己的裁判是有法律依据的，11这种情况在实践中也屡见不鲜。

可见，法条主义不等于机械司法问题，通过克服法条主义，要求法官考虑法律以外其他因素来解决机械司法问题的努力也就难以根本解决这一问题，我们需要一个更为宽泛的理论框架。

二、纠纷解决功能下的息诉服判

前面已经指出，对机械司法问题的考察应从法官外在的选择入手。虽然行使审判权力作出裁判是法官独立的行动，但这一行动在中国当下的司法制度内却受到了当事人的影响。

司法过程是当事人与法官共同参与的，当事人与法官的行为是互相影响的，他们各自的选择不仅影响他们自己的效用，也影响对方的效用。因此法官与当事人是存在某种博弈，我们可以利用博弈论这一“研究理性个体在相互依存时如何作出决策”学科，12分析法官如何在机械司法与变通司法之间进行选择。在这一博弈中，法官的两种策略被定义为：机械司法和变通司法；而当事人的两种策略则被定义为：息诉与不息诉。

但在进行博弈分析之前，有必要对这一模型的建立予以解说。较为容易理解的是，诉讼是双方当事人的博弈过程，而法官的地位是中立而又超然的，在这种情况下，无论当事人的行动是什么，也无论当事人是否上诉，都不会给法官的效用带来任何影响，因此，法官和当事人之间是不存在博弈的。

当然，裁判被推翻还是会对法官的效用产生一些间接影响，它可能影响法官的声誉，但这种影响非常有限，很多法官并不在意。13很多初审法院的法官还从不唯上级法官马首是瞻中获得收益，唯有如此，他们才感到自己是在从事“司法”工作，而社会公众也不希望下级法官放弃自己的独立性；14即使是上级法院的法官，也不认为自己推翻下级法院的裁判就一定意味着下级法院的法官是错误的。但与此不同，对于中国法官而言，如果当事人拒绝息诉服判，从而引发了一审裁判被推翻，他感受到的压力更为显著和现实。比如，案件改判率是法官绩效考核的重要指标之一，案件改判数越多，证明案件质量越低；而且由于审判管理不仅仅考核法官本人，还考核法官所在的部门以及法官所在的法院，改判率的高低将和所在部门、法院年终评优有紧密的联系。更为现实的是，如果承办的案件被改判可能会影响该法官在领导心中的印象，而这种印象往往对其职位的升迁有重大影响，并进而影响其物质效用的实现。15

由于这些成本的存在，一审法官的裁判不可避免地要受到当事人息诉与否的影响。但我们仍然需要继续追问下去，为什么中国的法院要重视促成当事人息诉服判，而不仅仅是“一判了之”？在我看来，这是由司法所承担的功能所决定的。

按照传统理论，解决纠纷和实现规则之治都是司法的主要功能，并且这两种功能中，规则之治更为重要。因为从社会成本和收益角度考虑，纠纷所带来的社会成本都是沉淀成本，是不可能通过诉讼得到弥补的，诉讼仅仅解决纠纷是无效益的，应当着眼于通过诉讼预防纠纷的再次发生，因此通过司法确认、细化甚至建立人们的行为规则显然较之解决案件中的纠纷更为重要。但在中国的宪政制度中，法院通过裁判推动规则之治的功能受到了严格的限制。宪法将立法权明确赋予了立法机关，最高人民法院仅仅可以对“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释。16虽然一些司法解释事实上修改了部分法律规则，而一些地方法院也行使了类似制定司法解释的权力，发布了规范性的文件。但无论是最高法院还是地方法院，他们制定司法解释性文件的根本目的在于解决案件法律适用问题——“具体应用法律、法令”的问题，解决司法解决纠纷中遇到的法律依据方面的障碍。因此，这些规则虽然在客观上同样会起到规则之治的作用，但这并不意味着法院由此履行了规则之治的功能。更何况，这种解释性的文件越来越受到立法机关的严格限制。17

因此，在社会转型期的中国，在法律和法治功能仍然是“变法”——“创造一个新世界”的情况下，解决纠纷而不是规则之治是司法最主要的功能。法院因而不能仅仅适用法律，对案件“一判了之”，而是必须追求纠纷的彻底解决，消解“变法”所创造的外生制度与中国社会现实的冲突产生的种种不安定因素，将治理权力的触角延伸到社会的末梢；18也只有彻底解决社会转型时期可能发生的种种纠纷，司法才算完成了她的使命。

从中国司法功能再来看机械司法问题，正是由于法官首要责任在于解决纠纷，而不是“变通”那些陈旧的规则，或者“创造”新的规则，他的裁判必然是以当事人是否息诉为导向的。当事人是否息诉服判也就自然会影响一审法官的效用。

三、当事人是否息诉与法官是否机械司法

在对博弈模型建构予以解说的基础上，本节将对法官与当事人之间的博弈展开分析。

前面已经假定博弈中，法官有变通司法和机械司法两种策略；同时参与博弈的当事人在观察到法官的行动之后也有两种策略，息诉或者不息诉。19同时为了简化分析，我在这里仅仅考察一审法官与当事人之间的博弈过程，20同时，对当事人既不区分原告还是被告，也不区分是否胜诉还是败诉。假定法官与当事人都是理性人，希望最大化其效用，假定博弈是完美且完全信息的。21假设当事人不息诉的成本是Cp，获得的预期收益为Bp，如果法官变通司法，这一变量为Bp1，如果机械司法，这一变量为Bp2，同时，假设当事人不息诉，一审法官裁判被推翻的概率为p，22且当法官变通司法时这一概率为p1，机械司法时这一概率为p2。一审裁判被推翻，当事人会因此至少部分地获得预期收益Bp，法官也将因此而承担一定的成本，假设为Cj，因此，在博弈是完美且完全信息的前提下，一审裁判被推翻的概率与当事人获得不息诉预期收益的概率以及法官因当事人不息诉而承担成本的概率是一致的。

基于上述假设，就当事人而言，如果选择息诉服判，他的效用将是0，而如果他选择不息诉，他的效用将视法官的不同选择（变通或者机械）而分别为p1Bp1-Cp和p2Bp1-Cp；就法官而言，如果一审裁判后，当事人息诉服判，他的效用将是0，23但如果当事人不息诉，一审法官可能承担p1Cj或p2Cj的成本，即他的效用为-p1Cj或-p2Cj。假如无论机械司法还是变通司法，当事人不息诉的效用均小于0——原因可能是多方面的，如上诉成本高昂，足以抵消上诉的预期收益，或者预期胜诉的概率很小，上诉利益微不足道等等——他会选择息诉服判；而在这种情况下，由于无论何种裁判，法官的预期效用都为0，机械司法与变通司法的可能性将是均等的。由此可见，即在当事人无论如何都会息诉服判的情况下，法官机械司法和变通司法都是理性的；而无论法官的行动是什么，如果没有不息诉的预期净收益，当事人都会息诉服判。如果我们改变法官偏好中立的假设，而是假定存在机械司法或者变通司法的偏好，由于当事人的息诉使法官的任何裁判的预期成本都是0，法官将会按照他的偏好作出裁判。这就意味着，严格遵守法律条文审判本身就能使他获得某种效用，24他就有可能因此机械司法。可见，只有在当事人息诉服判的情况下，法官的偏好才是决定其是否变通的决定性因素。

但假如无论一审法官变通司法还是机械司法，当事人的预期效用均为正（大于0），那么不息诉就是当事人的理性选择。而此时，无论一审法官作出什么裁判，他的预期效用必将为负（-pCj），理性的法官的选择将视-p1Cj与-p2Cj的大小而定，由于Cj是一个常数，法官的选择就取决于其裁判被推翻的概率。如果变通司法更可能被推翻，法官将选择机械司法，反之则选择变通司法。但此时无论法官是否机械司法，当事人的理性选择都是不息诉。

再来分析一审法官一种裁判给当事人的预期效用为正，而另一种为负的情况。假如一审法官机械司法的裁判使当事人预期效用大于0，而如果变通司法，当事人的预期效用小于0，那么当事人会在法官作出机械司法裁判时选择不息诉，而在其作出变通司法的时候选择息诉。由于法官是理性的，并且他知道当事人也是理性的，他的理性选择就是作出变通司法的裁判，从而避免当事人不息诉而可能带来的成本。同样的，如果变通司法使当事人的预期效用大于0，而机械司法使当事人的预期效用小于0，那么当事人的理性选择是在法官作出变通司法的时候不息诉，而在机械司法的时候选择息诉，相应的法官的理性选择就是机械司法，以避免变通司法所可能招致的成本。

四、结语：如何息诉

上述博弈分析验证了当事人不息诉服判与法官是否机械司法之间并无必然联系。在当事人的效用函数pBp－Cp中，法官机械司法还是变通司法只直接影响了Bp这个变量。p的大小虽然也会和一审的结果有一定关联，但这种关联是间接的。因此，即使机械司法的结果是Bp很大，但是如果p很小，当事人仍然会选择息诉服判；相反，即使变通司法的结果是Bp很小，但是如果p很大，当事人仍然不会息诉服判。如果我们仅仅将当事人不息诉归结于法官的机械司法，不仅会在解决息诉服判问题上陷入误区，更重要的是会忽视机械司法的真正问题。

结合前面的分析，在我看来，机械司法是一个主要承担纠纷解决功能的法院在法律规则并不充足时的一种反应。而从社会治理的角度，机械司法固然导致纠纷不能得到彻底解决，更重要的是，它使我们丧失了通过司法来补充社会规则的机会。从实践来看，存在机械司法的案件往往反映了存在一些社会关系缺乏法律规则予以规范。在这些社会关系中，人们的权利义务边界是模糊的，无法有效遏制各种投机行为，也无法通过交易解决彼此的争议。我不否认，一个非诉讼的纠纷解决机制可能会解决这些问题，并且和解协议中也会体现某种规则，但这种规则是临时的，针对特定对象的，它既无法为外界所知，也无法获得类似社会关系当事人的认可。因此，即使法院模仿或者利用非诉讼纠纷解决机制解决了纠纷，同类问题在社会中依然存在，社会中同类的社会关系可能仍然缺乏规则的有效治理；即使我们固守“那是立法机关的事”这样的制度角色定位，但是下一次，面临同样问题的还是我们这些法官，而下一次的同样的机械裁判，结果可能就不是息诉服判，而是缠访和闹访！

因此，在我看来，虽然中国的司法机关并不承担立法权，中国的法官也没有西方同行所拥有的通过判决推进社会治理的职权，但中国的法院仍应重视自己的裁判对于社会公众的影响，重视通过裁判来补充立法规则的不足与漏洞。因为司法的困境很大程度上不是来自于当事人的纠缠不清，而来自于缺乏明确而清晰的权利边界。而如果我们真的希望解决这一问题，通过“必也使无讼乎”达到社会和谐，25我们就不能仅仅追求“和为贵”，更要明白“知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”26

（作者单位：高院研究室）

1 参见霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页；卡多佐：《司法的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第2页。

2 理查德·波斯纳：《法律、实用主义和民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第85页。

3 有关法律解释学或法学方法论的著作无一不提到这一重要知识背景。如卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版版；杨仁寿：《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，等等。

4 参见加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，

5 周舜隆：“司法三段论在法律适用中的局限性——建构法官裁判思维”，载《比较法研究》2007年第6期。

6 理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2008年版。

7 纪敏：“公正司法，一心为民，廉洁自律，一生平安——在全国民事审判工作座谈会上的讲话”，载《民事审判指导与参考》2007年第2集，法律出版社2007年版，第71－72页。

8 肖扬：“中国司法：挑战与改革”，载《人民司法》2005年第1期，第6页。

9 现代法律规则与中国社会的冲突是中国法律社会学研究的永恒主题，大量的文献研究了这个问题，早期的如费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第77页。当代的如苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，特别是《变法、法治及本土资源》和《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》两文；冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第52页－59页《秋菊的困惑和织女星文明》一文，等等。

10 这就解释了为何加藤一郎在提出“利益衡量论”的时候一定要强调利益衡量的结果必须要在现行法律体系内得到解释。参见加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第78页。

11 这也是为什么实践中很多基层法院的法官抱怨法律规则不够具体，缺乏可操作性。

12 格若赫姆·罗珀：《博弈论导引及其应用》，柯华庆、闫静怡译，中国政法大学出版社2005年版，第1页。

13 理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第137页。

14 理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第152页。

15 艾佳慧也分析了这个问题。参见艾佳慧：“中国法官最大化什么”，载《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2008年版，第98页。

16 参见全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条。

17 《中华人民共和国监督法》第三十一条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

18 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第一章。

19 这里息诉不仅包括了上诉，还包括了上诉期之后申请再审，或者信访。为了行文简洁，以下我以“二审法官”来涵盖其他在当事人不息诉后处理案件的主体，如审查再审申请案件的法官、再审法官、处理信访案件的法官或者其他部门的官员，等等。

20 将博弈的一方限定为一审法官是因为一审法官不存在“原审裁判”作为思维的起点，也无需考虑自己的裁判对已经“原审”的法官的影响，他作出变通或者机械的效用函数仅仅取决于当事人的行动是息诉还是不息诉，一审法官的变通还是机械往往对案件的结果更具决定性意义，以一审法官的行动作为研究对象更有针对性。

21 张维迎：《博弈论与信息经济学》，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2004年版，第8页。

22 这里一审裁判被推翻是指经过二审、再审或者其他程序，一审裁判被撤销，不再发生法律效力。因此，案件仅仅被发回重审，或者被裁定进入再审程序不属于这里所界定的“一审裁判被推翻”的情况。

23 这一效用可能大于0，因为案结事了可以增加法官的业绩，但就个案而言，这种业绩的增加微不足道，更何况即使效用大于0，也不影响我这里的分析。

24 严格执法所获得的效用是诸如法官从严格依法裁判中获得的满足感这样的非物质的效用。但这种效用对于法官而言往往微不足道，并不是法官效用函数的重要组成部分。对此的分析可以参见艾佳慧：“中国法官最大化什么”，载《法律和社会科学》第四卷，苏力主编，法律出版社2008年，第98页。与此相对应的国外研究可以参见理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年，第三章。

25 《论语·颜渊》。

26 《论语·学而》。