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一、引言
案例一：原告尹某之次子郑某于2006年1月20日因病死亡，郑某立下遗嘱将其财产全部由被告即郑某之妻徐某继承。2006年1月24日，被告徐某在殡仪馆办理了骨灰暂存手续，将郑某的骨灰存放于殡仪馆。2008年5月30日，被告未与原告协商，将徐某的骨灰安葬至其单独购买的公墓。其间，原告曾向被告单位表明不同意骨灰转移的态度。原告遂诉至法院要求判令被告将郑某的骨灰返还原告并寄存原处，同时要求被告赔礼道歉，以及赔偿精神抚慰金10000元。法院经审理认定，被告的行为符合社会善良风俗，且被告已告知墓地位置，并未明确拒绝原告行使祭奠权利，故判决驳回原告诉讼请求。
案例二：上一案例中，徐某在为郑某所立墓碑上，只表明了墓碑为郑某之妻即徐某所立，而并未刻有郑某其他近亲属的姓名及与死者的关系。故郑某之母尹某、郑某之兄、姐提起诉讼，要求被告将三原告的姓名及与死者的关系刻在墓碑上，并要求被告赔礼道歉以及赔偿精神损害抚慰金10000元。法院经审理认定，死者的近亲属享有祭奠权，基于社会公序良俗，准许三原告将姓名及与死者关系添加于墓碑上，但费用由原告自担，并驳回原告其他诉讼请求。
关于祭奠权，我国法律并没有规定；即使在作为“权利救济法”的《侵权责任法》中，也没有明确的法律条文可以引用，只能与第二条、第六条、第二十二条这种一般性条款“沾边”。但是，上述两个案例中，法院的判决均将原告的权利定性为祭奠权，在立案时法院也以一般人格权予以立案。这表明了司法实践对这一权利的保护态度和保护原则：祭奠权是一种应受到法律保护的人格权，但权利的行使应当受到一定的限制。
由于法律没有规定，司法实践对于祭奠权的认识并不统一，对于祭奠权行使所受到的限制也众说纷纭。由于限制是在权利行使过程所发生的，那么，权利人如何行使祭奠权？对祭奠权进行法律保护需要遵循怎样的原则？本文拟从祭奠权的性质入手，就祭奠权的法律保护问题提出一孔之见，以求对司法实践中祭奠权案件的处理有所裨益。
二、祭奠权的性质
（一）祭奠权的含义
1.祭奠权的含义
祭奠，原意是为死去的人举行的仪式，表示追念，引申意义为表示对过去的人或者事情的一种缅怀或者思过。1祭奠主要是一种民间的习俗，其含义非常广泛，比如对烈士的祭奠、对祖先的祭奠、对逝去亲人的祭奠等等；祭奠的形式也非常丰富，繁如山西各地传统的丧葬礼仪，简若新兴的网上祭奠，不论形式如何，都蕴含着共同的内涵，即通过祭奠，寄托对死者的哀悼和怀念，表达希望死者的灵魂得以安息和超度的虔诚心意。可见，祭奠行为，主要是生者对死者寄托哀思的一种方式，是存在于人的内心的一种精神利益，并通过一定的形式表达出来，主要是一种受习俗和道德调整的行为自由。
作为一种民事权利的祭奠权，2则仅指死者近亲属对死者寄托哀思的一种权利。法律之所以应当从广义的祭奠行为中抽象出这一权利进行保护，是因为对死者的祭奠行为，是死者近亲属人格的发展和完满的实现，不仅涉及到死者近亲属的内在人格利益，同时也可能影响到死者近亲属的外部社会评价。当然，对死者近亲属祭奠权的侵权行为，主要是给其造成精神痛苦，而随着社会的发展，“对于内在人格的救济成为法律关注的重点”3。民法对于侵害死者近亲属祭奠权从而使其遭受精神痛苦的行为应当予以救济，而司法实践中不容回避的现实也表明，将祭奠权上升为一种法定民事权利是刻不容缓的问题。
2．祭奠权民事法律关系
（1）主体。笔者认为，基于民间的习俗以及司法实践经验，祭奠权的主体应当限定为死者的近亲属4。有学者认为应当以与死者有亲属关系的自然人作为祭奠权的主体，5此种观点与现行我国立法精神不符。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中将自然人死亡后，精神损害赔偿的请求主体也仅限定于近亲属，6这其实是对死者人格利益的一种延伸保护，也表明我国法律仅认可死者近亲属对于侵权行为产生的精神利益损失，而不宜将此精神利益的保护扩大至其他亲属，因为近亲属与死者关系密切，其受到侵害所导致的精神痛苦比其他人更严重、更应受法律保护。而如果将保护范围扩大，不仅造成诉讼资源的浪费，也使法律的触角越过了道德的边界。
（2）客体。祭奠权的客体是指死者近亲属的人格利益，即死者近亲属对死者进行安葬、祭奠、保管遗体和竖立墓碑等行为自由。
（3）内容。祭奠权的内容主要包括对死者进行祭奠的一系列权利义务，具体权利包含对死者死亡事实的知情权，对遗体、骨灰的占有权，以妥善的方式安葬死者的权利，对死者进行悼念行为的权利，在墓碑上署名的权利，保持墓葬完整的权利等等。祭奠权的义务既包括作为的义务，如通知死者近亲属死者死亡事实的义务、在墓碑上对死者近亲属署名的义务等；也包括不作为的义务，如不得擅自安葬死者的义务、不得侵害遗体、骨灰的义务、不得妨害其他近亲属行使祭奠权的义务等等。
（二）祭奠权的性质
关于祭奠权的性质，理论界和司法实践中均有不同观点7，主要观点有一般人格权说和身份权说。其中在身份权说中，又包含独立权利说和附属权利说两种观点。附属权利说认为祭奠权不是一种独立的身份权，而是亲属权、配偶权、亲权的具体内容。8独立身份权认为祭奠权应该是一种独立的身份权，应当对其通过一般身份权框架进行保护。9一般人格权说认为祭奠权是一种人格权，这一观点为本文开篇案例所持有，也见诸于部分学者观点。10
笔者认为，祭奠权是一种比较特殊的一般人格权，即基于近亲属关系享有的人格利益。一方面，祭奠权虽然是因为近亲属身份而产生，尽管近亲属身份已经随着死者的死亡事实而消灭，但近亲属的内在人格，或者近亲属的精神利益，却并未随之消灭。因此就死者近亲属的祭奠权而言，保护的并非是身份关系或者是死者的精神利益，而是死者近亲属的精神利益，故祭奠权应属人格权。
另一方面，从权利客体来看，人格权客体是人格利益，身份权客体是身份利益。人格利益是人之所以为人的资格，而身份利益具有双重性。11祭奠权的客体是死者近亲属对死者进行安葬、祭奠、保管遗体和墓葬等行为自由，祭奠权的行使没有相对人，也没有法定义务，不具有双重性。就对死者的安葬权利而言，尽管对死者妥善安葬受到道德和伦理驱使，但我国民法中并未将安葬死者作为一种民事义务而加以规定，如果近亲属不行使祭奠权，其也并未侵犯任何人的权利，即使有义务，也仅是一种道德义务，而非法律意义上的义务。因此，祭奠权突出保护的是死者近亲属的一种人格利益，是一般人格权。
三、祭奠权的法律保护
通过上述分析，我们发现祭奠权是一种人格权，它不仅体现生者的利益，而且还关乎死者；它不仅是一种法律的制度，更应该需要道德的调整；它不仅有着权利，同时也联系着一定的义务。基于这些特殊性，笔者认为，对祭奠权进行法律保护应当遵循下列四个原则：公序良俗原则、尊重死者意愿原则、共同协商原则、权利限制原则。
（一）公序良俗原则
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，公序良俗原则是民法的一项基本原则。民法规范作为伦理性规范，不能无视公序良俗的要求和影响。12更何况，祭奠权作为一种与死者相关联、事关伦理、道德性较强的权利，自然更应该受到公序良俗的制约，祭奠权的行使首先要尊重公共秩序和善良风俗，否则便不能为法律所保护。
另外，如本文开篇所述，祭奠行为主要是一种社会习俗，受到习惯的调整，成为民事权利的祭奠权仍然应当受民事习惯所支配，具备习惯法的一些特征，祭奠权的行使不能违反一般人内心基于公序良俗的判断，行为人应当以公序良俗原则作为权利行使的基本准则。13
所以，（1）死者生前立遗嘱将自己死亡后的祭奠权交于第三者的行为，和2001年四川泸州遗赠案一样，违反了善良风俗，其第三者不能因此而获得和行使祭奠权。（2）数个近亲属协商让某一特定近亲属承担行使祭奠权的全部费用或者无故限制某一特定近亲属的祭奠权，都会造成某一特定近亲属权利义务的失衡，因而与公序良俗原则相悖。（3）一个或数个近亲属在故意不通知其他近亲属的情况下就擅自安葬了死者，这种侵犯不知情近亲属的知情权、参与权的行为违反了公序良俗原则。（4）近亲属在经济能力允许的情况下以不体面的方式安葬死者，使死者遭受不利的社会评价，属于近亲属的权利滥用，同时也与公序良俗原则相冲突。（5）具体实施安葬死者事宜的近亲属无故剥夺其他近亲属对于安葬事宜参与权的，如本文最初提及的第二个案例，被告只将自己姓名而未将其他近亲属的姓名刻在墓碑上，自然也违反公序良俗原则，为法律所不允。
（二）尊重死者生前意愿原则
实践中，死者生前订立遗嘱的现象并不少见；在遗嘱中，除了对财产的分配外，还有对自己 “身后事”的安排。对于这种特殊遗嘱效力的处理，即在行使祭奠权的时候到底是生者还是死者的意愿为主，出现了两种不同的观点：一种观点认为应当保护近亲属的相关祭奠权；另一种观点认为应当保护死者的意愿。14
笔者认为，当死者生前已经对以后关于自己死亡时近亲属的祭奠权行使作出安排时，应当尊重死者生前的意愿，祭奠权的行使应该按照遗嘱的规定。之所以这样认为，是基于以下几点。
首先，尊重死者生前的意愿才能保护意思自治原则。在公序良俗的基本框架内，一个人之所以能具备人的资格，在于他的行为自由、意思自治。这种自由表现在人的自我决定权，而能够决定自己生前、死后的事项也应当是人的自我决定权的应有之义。生者生前决定自己死后的安葬事项，这既是生者人格利益的一种延伸，又是其意思自治的体现；所以，尊重死者生前的意愿也是善良风俗的体现，又保护了死者生前的意思自治。
尽管在个案中，可能造成被剥夺祭奠权的近亲属利益受损，但是就像死者生前立遗嘱剥夺某个继承人继承遗产的权利一样，这是其意思自治的体现。所以，法律应当认可死者生前的意愿，除非这种意愿违背善良风俗。
其次，尊重死者生前的意愿，也符合权利义务相一致原则。祭奠权之所以是一种比较特殊的一般人格权，在于他的身份因素。而这种身份因素蕴含着生者与死者生前的一些权利义务关系，这些权利义务关系有法律层面的，也有道德层面的。死者生前的意愿如果限制或者剥夺了生者部分的祭奠权，从而导致生者的精神利益损失，其原因也在于，至少在死者内心中，确认了双方生前权利义务的对等性。易言之，之所以有死者生前的意愿，也是由死者生前与其近亲属的权利义务关系所致，而近亲属由于其在死者生前的行为或与死者生前的感情导致其被死者遗嘱剥夺了部分祭奠权，这也符合权利义务相一致的原则。
最后，尊重死者生前的意愿，这与我国司法实践的态度也是一致的。尽管法律没有明确规定死者的这种权利，但在司法实践中很多法院就是在法无明文规定的情况下，结合民间习惯作出这样的判决。如朱鹏等诉徐斌停止侵害案中，法院最后根据死者生前的“我在世不上西，永远不上西，死后也不上西”的口头遗嘱，判定原告胜诉。15
综上，笔者认为祭奠权是一种比较特殊的人格权，虽然保护的是死者近亲属的人格利益，但这种人格利益产生的原因是基于近亲属身份关系，尽管死者的利益不为法律所保护，但祭奠行为仍然涉及到公众对死者的评价，某种意义上可以被视为生者的一种“期待利益”。因此，祭奠权的行使应当尊重死者的意愿，只要不违反社会公序良俗，死者的意愿就应该得到执行，这样有益于对社会的稳定。
（三）共同协商原则
一般情况下，死者近亲属为数人；如此一来，数个近亲属就共同享有对死者寄托哀思的相关权利；所以，祭奠权是一种“准共有”的人格权，16而且不存在份额，是一种共同共有。由于侵犯祭奠权的行为一般发生在近亲属之间，故实际上涉及到这个“准共有”的权利如何行使的问题。笔者认为，数个近亲属应该遵循共同协商的原则。即近亲属之间，应当在善良的心态下，出于对死者进行悼念、安葬、祭奠的目的，合理、平等地协商祭奠权的行使。
祭奠权是一种准共有的人格权，并且是共同共有，所以，数个共有人之间应该享有平等的权利。但考虑到数个近亲属与死者之间的亲疏远近，笔者认为可以参照我国继承法对于法定继承顺序的规定，即将配偶、子女、父母作为第一顺序的权利人，将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作为第二顺序的权利人。共同协商的原则是指同一顺序的近亲属应共同协商，如果协商不成，任何一个近亲属可以向法院起诉，由法院来具体确定；此外，如果存在第一顺序的近亲属，则第二顺序近亲属无权参与协商，只有在第一顺序近亲属不存在的情况下，才能由第二顺序的近亲属共同协商。
对于这个问题，有人认为应该依照最密切联系原则，在协商不成的情况下，由与死者关系最密切的配偶来行使权利。17这种做法其实是将第一顺序的权利人又进行等级划分，笔者对此并不赞同。其一，随着社会的发展，结合我国近年的生育政策，很难将父母或子女、配偶之间的亲疏远近作一划分，这三种身份均属于最密切联系，而从伦理上讲，父母子女之间的关系甚至比配偶更为稳定，认为配偶为最密切关系的观点没有现实依据。其二，祭奠权是一种一般人格权，保护的是死者近亲属的精神利益，即使要划分层次，也应该以近亲属所受精神痛苦的程度来进行划分。某人去世后，并无统计学上的证据证明其配偶所受精神痛苦程度高于父母或子女所受精神痛苦程度（当然，也无统计学上的证据证明父母或子女所受精神痛苦程度高于配偶的精神痛苦）。因此，认为配偶应当对安葬事项行使主导权的观点是不妥的，同一顺序的权利人对祭奠权的行使应当享有平等的权利。
（四）权利限制原则
祭奠权是一种一般人格权，因此他没有对应的具体法定义务，即祭奠权不因没有履行某种义务而丧失。18但是，该权利的行使会因为道德义务的不积极履行或迟延履行而受到一定限制；需要强调的是，这种限制并不是对祭奠权的限制，而是对祭奠权行使方式的一种限制。
如本文开篇的案例一，郑某死后，其母应当与其妻共同协商，但郑某的骨灰却一直存放于殡仪馆，尽管其妻已经购买墓地，但其母仍然主张存放殡仪馆，其母的请求被法院驳回。这一案例中实际上确立了近亲属在其他近亲属怠于行使安葬权的情形下享有单独行使该权利的原则，而安葬权的丧失也并不影响其他内容的祭奠权的行使。法官在审理该案件时，以一般人内心中的善良风俗为判断标准，将死者安葬于墓地相较于存放殡仪馆，更加符合“入土为安”的习俗。而原告虽然与被告在安葬死者上享有同等权利，但其却不积极行使权利，怠于磋商，或者违反一般人内心的善良风俗行使权利，因而其权利的行使受到了法律的限制。
又如本文开篇的案例二，尽管原告并没有参与死者的安葬等事项，也没有为此承担费用，但这并不导致原告祭奠权的丧失，被告仍然应当允许原告将姓名及其与死者的关系刻于墓碑上，因为承担安葬费用和姓名及与死者的关系出现在墓碑上并不构成对待给付。但同时由于原告没有承担费用，也没有就死者安葬事宜积极磋商，因此，本应由被告在立碑时将所有近亲属姓名刻于墓碑的义务，法院判决将这一义务由原告自己承担，即由原告自己承担将姓名及与死者关系刻于墓碑上的行为和费用，这也表明法院经过审判事实上确定了祭奠权行使的权利限制原则。
四、结语
尽管立法迟迟不承认，但随着司法实践的发展，关于“祭奠权”作为一项民事权利的呼声越来越高，反对和质疑越来越少。作为成文法国家，《侵权责任法》不将司法实践中已经多次出现、且不容回避的祭奠权利上升为立法，只会导致法官们的尴尬，这种尴尬甚至从立案时案由的选择就已经存在。并且过度的自由裁量权将导致不同的法官对此有不同的理解，不同的理解又会导致不同的裁判；这样明显不利于裁判的统一。而即使将之作为一般人格权保护，也存在诸多的局限，从而使当事人无法合理预期，影响社会的稳定。因此，笔者建议，应当在时机成熟的情况下，明确把祭奠权写进《侵权责任法》，将其上升为具体人格权，从而加强对祭奠权的保护。
另外，由于祭奠权是一种人格权，保护人的精神利益，与财产几乎没有关联。因此，笔者建议，法院在处理此类纠纷中，应当加大赔礼道歉和精神损害赔偿两种侵权责任方式的适用。就这两种责任方式适用的范围而言，在侵权人有过错的情形下，应当首先适用赔礼道歉；如果赔礼道歉不足以消除或者减轻受害人的精神痛苦，那么可以基于受害人精神痛苦的程度以及侵权人的过错程度判决一定的精神损害赔偿金。
（作者单位：高院研究室）
1 参见百度百科“祭奠”词条，http：//baike.baidu.com/view/53974.htm，访问时间：
2 对此学术界称呼并不统一，有人称为安葬权，有人称为悼念权。
3 杨立新、刘召成：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期。
4 学者杨立新也持相同观点，其详细论述参见杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2006年版，第831页。
5 参见王仙芳：《论祭奠权应作为自然人的一项独立人格权》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
6 参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条、第七条。
7 实践中还有观点将祭奠权等权利的出现批评为“权利泛化”现象，认为这类权利属于道德权利，不应由法律调整。由于广泛的司法实践已经对祭奠权进行了肯定，学界对该观点的论述也较为详细，道德在合适的时机也可以且应该上升为法律，因此本文对此观点不予评析，本文的前提是祭奠权是一种法定权利。
8 参见杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2006版，第831页。
9 参见胡夏冰：《自然人祭奠权的法律保护》，载《人民法院报》
10 参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年1月第1版，第220页；王仙芳：《论祭奠权应作为自然人的一项独立人格权》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第1期。
11 身份利益“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。”参见史尚宽：《亲属法论》，台湾地区荣泰印书馆1980年版，第31页。
12 参见赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第5页。
13 唐某乘船将丈夫的骨灰携带回家，承运人知晓后，以其未尽告知义务，违反当地习俗为由索要巨额赔偿款。尽管此案经刑事认定敲诈勒索，但对民法上祭奠权的保护却提出了思考：民间对殡葬行为的习俗繁多，民法在对祭奠权进行保护的同时，对民间的习俗并不能漠视。因而笔者认为从民法的角度，可以认定唐某行使祭奠权的行为，违反了当地的风俗，给承运人造成精神损失，应当承担一定的侵权责任。其实这一问题也涉及到民事习惯能否作为法官裁判依据的问题，就此已有充分论述，参见江方友：《祭奠权保护的民法依据》，载《法治与社会》2008年第9期；李富成：《遗体安葬权的法律分析》，载《法学杂志》2005年第6期。
14 参见李富成：《遗体安葬权的法律分析》，载《法学杂志》2005年第6期。
15 谭松平，钱松林：《八子女诉争慈母的安葬权》，http：//www.jxnews.com.cn/jxfzb/system/
16 学者杨立新也提出“准共有”的概念，参见前引杨立新书第251页。
17 吴怀节、刘佩华：《亲情大裂变，引发“骨灰管理权”第一案》，载《法制与经济》2004年第4期。
18 相同观点参见杨遂全：《现行婚姻法的不足与民法典立法对策》，载《法学研究》2003年第2期。需要说明的是，他观点认为其是一种身份权利；本文并不赞同这种观点。