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随着经济的发展和生活水平的提高，旅游成为人们越来越重要的休闲娱乐方式，而自助游由于充满未知和挑战，更是方兴未艾，受到年轻人尤其是时尚一族的追捧。应当说，这是一种健康、积极、愉悦身心的旅游形式，应当得到鼓励和支持。但是，自助游者常常深入未经开发的高山、峡谷和荒野，具有探险性质，包含着危险因素，容易发生伤亡等事故，近些年国内也发生过多起因参与自助游而死亡的惨例。但是目前我国户外运动的安全管理处于真空状态，缺乏法律规制。因此，加强对这一领域的研究，为审判实务提供有益的理论支撑，是大有必要的。
一、自助游及侵权的界定
（一）对自助游的界定
目前对自助游没有统一的界定，通常认为它是由游人根据自身条件（包括时间、预算、身体状况等等）自由选择服务组合的旅游类型。在网络上，自助游者一般被亲切地称为“驴友”，团队中有经验的“驴友”则被称为“头驴”。与传统旅游形式相比，自助游有以下几个方面的特点：一是自主协商解决交通、住宿、路线、行程等旅游事项，虽然比旅行社组织的旅游更费力操心，但因其自由无束缚，恰恰也是它的优势所在；二是在费用分摊上实行AA制，参与者均不以盈利为目的。现代社会网络极其发达，自助游一般由头驴在网上发帖，其他网友跟帖，组成团队共同出游，在费用方面平均负担；三是具有一定的风险，一般选择未开发或不太成熟的旅游线路，具有较大的人身危险性；四是自助游倡导团队精神，但一般没有严密的组织分工，组成上具有临时性和松散性。
（二）对侵权范围的界定
目前自助游发生的不幸事件，主要原因有车祸、洪水、雪崩、坠崖、迷路、受伤、身体病患、设备故障等等。为避免在下文论述中造成不必要的麻烦，本文研究范围排除以下侵权类型：一是收取费用并以营利为目的的组织或个人发起并组织进行的旅游活动，此类活动产生纠纷可以径行适用合同法等相关规则解决；二是自助游个别队员相互之间故意或过失对人身或财产的侵害，对此可以适用侵权法相关规定解决；三是队员外第三人侵害队员或者队员侵害其他第三人造成的侵权案件，此类侵权亦可依据侵权责任法径行裁决，也没有在此进行讨论的必要；四是完全由于自身身体原因造成的伤亡事件，此类事件纯属意外事件。
二、可供研究的案例
以下两则是上述自助游侵权纠纷中比较典型的案例：
案例一（南宁驴友案）：2006年7月，梁某在南宁时空网发帖，召集网友进行户外探险活动，约定“费用AA，应该每人60元左右”，包括骆某在内的共13人参加了此次活动。活动当日晚，宿营地普降暴雨并引发山洪，骆某被山洪冲走死亡。骆某父母将梁某等12人告上法庭，要求他们共同承担人身损害赔偿责任。一审法院审理后，酌定骆某、梁某与其余11名被告按2.5：6：1.5的比例承担本案的民事赔偿责任，梁某承担16万余元。梁某等不服，提起上诉，二审法院认为，梁某等人在户外集体探险活动中突遇山洪暴发，骆某死亡，属于不可抗力造成的意外身亡，梁某等人已尽必要的救助义务，主观上并无过错。死者家属主张12名“驴友”对骆某的死亡存在过错，于法无据。尽管梁某等12名“驴友”对骆某的死亡主观上不存在过错，但根据《民法通则》公平责任原则，12名“驴友”作为参加户外集体探险的当事人仍应分担民事责任，给予死者家属经济上的适当补偿。梁某在该户外集体探险活动中作为发起人，应比其他参与者适当多分担责任。
据此，二审判决梁某补偿死者父母3000元，其余11名“驴友”各补偿死者父母2000元。
案例二（北京驴友案）：2007年3月，郝某在绿野公司经营的某户外网站发贴组织自愿报名的野外登山活动，发起人为郝某和张某，该贴对行程作了安排，并附免责声明。孙某报名参加。在活动中，孙某突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡。孙某父母将郝某、张某以及绿野公司告上法院。认为郝某和张某发起并组织此次户外活动，制定出行计划、路线，挑选队员并安排活动，中途又更改行进路线，使行走时间超出了原定计划。其组织行为导致孙某死亡的损害后果，具有侵权的主观过错。法院审理后认为，郝某、张某在本次自助式户外运动中，并未出现明显的重大错误，作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务。在户外活动自冒风险的前提下，组织者对于户外活动本身的风险导致的损害是可以免责的。孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况，郝某、张某对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。
三、自助游活动的性质
（一）发起人的性质及其责任
自助游流行于喜爱户外运动的年轻人圈子，通过网络组织旅游是其重要形式之一。旅游者此前只知道相互之间的昵称，不知道真实姓名，甚至不曾谋面。一般是某个资深“驴友”作为发起人，发帖推介某条旅游线路，介绍该线路具体情况，旅游的具体时间、行程、困难等级等并发起号召。其他网友出于对“头驴”的信任，并觉得适合自己，就在网上响应，然后发起人挑选适合此次活动的队员。一般来说，这样的结伴自助游会有几个到几十个队员参加。
自助游活动中所称的“发起人”，指的是倡议做某件事的人，笔者认为，它与法律上的“组织者”有本质上的区别。是否拥有从属管束权是区别两者的关键。“组织者”在活动中应享有一定的权力，能够对他人下达命令，产生约束性，相应地要负担起一定的义务。旅游活动中的“组织者”起码应当具有人身管束权、财产支配权和行动监督权等权力。在自助游中，发起人的任务是推介线路，介绍困难等级，制定计划并挑选队员。在网络上，他只是提倡者，在活动过程中，他的权利义务与其他人没有区别。从上述两案例中网络发帖跟帖的内容看，发帖者并不具有特权，除了制定活动方案，规划旅游线路外，其他事情都是活动过程中大家协商解决，包括交通工具、行走路线、宿营地点等等。每个人的权利义务对等，只是因为经验、知识、性别、身体素质不同而分担不同的任务。参与者中没有任何人自愿置于他人管理之下，也就不存在服从与被服从、管理与被管理的关系。另外，发起人不以营利为目的，也就不能为其设定过高的义务。对结伴自助游来说，它还是一个松散型的队伍，各参与人都是完全民事行为能力人，之间没有管理与被管理的关系，也就没有侵权法意义上的“组织者”。发起人作为经验相对丰富的“头驴”，他们对气象、地形、地貌更为了解，在野外防范、规避危险和救助知识方面更有经验，因此，常常成为事实上的协调者，在道义上承担了更多的责任。在此，我们不能将道义上的责任无端扩大为法律上的义务。另外，旅游过程中大家协商解决路线、食宿、露营地点等各种问题，对因为经验、知识等的共同欠缺而发生的不幸事件，发起人是没有过错的。
（二）自助游活动本身的性质
上述两个案例都是网络上组织起来的自助旅游。对于网上发帖跟帖组织自助游的性质，有人认为是合同性质。1笔者认为，此理解有失偏颇。如果作为合同理解，则“各当事人以不同权利义务相对立”，2即彼此给付一定对价并获得利益。而在自助游中，大家自备装备、平摊费用，旅游过程中也没有约定各自的合同义务和法律责任，从中看不出对方获得了哪些对价。从结果来看，因为没有合同内容，对造成的损失，也不能看出对方应当承担违约责任还是缔约过失责任。因此，网络发帖跟帖不是合同，不能要求发帖跟帖者承担合同责任。从目前出现的自助游案件中，没有一个是以合同违约提起诉讼的，这也说明自助游的合同性质没有得到大家一致认同。
笔者认为，通过发帖跟帖组织的自助游活动不能认定为典型意义上的民事法律行为。所谓民事法律行为，指的是民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。包含如下几个要素：民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；意思表示为构成要素；合法行为。从自助游的行为过程来看，既使发帖跟帖未有论及，但有一些约定俗成的基本规则，即自主判断、自愿参加、自由组合、自备装备、自力完成、自负费用等等。因此，它虽然有意思表示，但主观上不以发生民事法律后果为目的，客观上也不创立民事权利义务。发帖跟帖者作为论坛的注册用户，不会对此不作了解。另外，目前尚无法律对自助游活动进行规范，法律也没有设定相应的义务对发起人进行约束，从而保障该活动顺利进行，因此，它还不是一种受到法律保护的行为，也就不是严格意义上的民事法律行为。
发帖跟帖的目的不是设定法律上的权利义务，也就不能从法律层面对其进行评价。它和邀请朋友吃饭，聚众打牌玩乐一样，是法律调整之外的领域。笔者认为，从本质上说，自助游的性质是情谊行为。“有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘法律层面之外的行为’。”3王泽鉴先生认为，此等行为“当事人即无受其拘束的意思，不能由此产生法律上的权利和义务”4。作为与法律行为相对应的概念，情谊行为设立的目的在于区别市民社会与政治国家之间的界限，避免国家过多干涉私人活动，在私人领域给予公民个人最大的自由。因此，情谊行为“有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。”5情谊行为为正常社会生活所必需，一般目的是为了增进情谊，并具无偿性特征。因此，为防止道德观念下滑，鼓励正常的交往行为，非因故意或重大过失，对情谊行为造成的损害，侵权人不应承担赔偿责任。
四、自助游的法律适用规则
（一）侵权法的安全保障义务
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第二十五条规定：当事人自发组织的自助游过程中一方当事人重伤或死亡的，其他当事人无过错的，可以责令其他当事人承担补偿责任。但受害人提出精神损害赔偿的，人民法院不予支持。这是此类案件可以直接适用的法律规定，能够为审判实践提供明确依据。但是最终通过的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》却删掉了该条规定，这不能不说是个巨大的遗憾。
侵权行为法第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。这就是侵权法上的安全保障义务。安全保障义务来源于德国法上的一般安全注意义务理论。“一般安全注意义务是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念，即行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务(即继续作为的义务)，如果先危险行为人应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任。”6它是一种法定义务，承担该义务应具备两个条件：一是具有该安全保障义务；二是因其过错未尽安全保障义务造成了损害。我国侵权法并未规定营利为承担该义务的前提。但在司法实践中对此予以区别有重大意义。活动的性质、特点、参加者之间的关系等因素对该保障义务的要求是不同的。对于营利性的公共场所的管理人或群众性活动的组织者，其安全保障义务相对较高，有过错就应当承担侵权责任。因此，对收取费用的旅行社，应当承担较高的安全保障义务。对此，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条已作了明确规定，在此不多赘述。但对于非营利的组织者，不宜为其设定过高的义务，仅需承担稀薄的安全保障义务。在有故意或重大过失的情形下，才应承担侵权责任。
（二）自助游活动的法律适用规则
上已论及，对情谊行为，法律一般不予调整，但并非完全放任不管。义务是责任的前提，法律上的义务来源主要有三个方面：法定义务，约定义务，先行行为引起的义务。违反这些义务，便要承担法律责任。而情谊行为正是先行行为之一种，因此，如果情谊行为具有严重过错，造成他人重大损失，满足侵权法规定的承担责任的条件，行为人应当承担侵权责任。
依据侵权法一般理论，构成侵权须满足以下要件：归责性之意思状态，违法性之行为，因果律之损害。7简单地说，就是要有主观过错，违法行为，因果关系，损害事实这些条件。自助游虽未为法律所鼓励，但亦未为法律所禁止，活动本身不存在违法性，另外对造成的损害也不是某个人蓄意或过失针对受害人，因此，对损害发生没有违法行为出现。
南宁驴友案中，一审法院认定同行者应当承担责任，实际是将 “同舟无害扶助”伦理引入到司法实践中。同舟无害扶助是指处于同一封闭空间而无法获得其他救助可能的成员，在救助行为无害于救助人的根本利益时，应当对身陷危险中的其他成员施以救助的一种义务，这是一种道德伦理层面的义务。虽然说法律是最低限度的道德，但我国是成文法国家，既然法律未明确将“同舟无害扶助”规定为法定义务，就不能成为法院判决的依据。“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”8因此，不能以此为据要求同行者承担责任。
笔者认为，应当适用自甘风险作为解决此类问题的原则。自甘风险，又称自甘冒险，指“明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之。”9《美国侵权法重述（第二次）》第496A条将其表述为：“原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险。”1929年美国大法官卡多佐在Murphy一案10中最早阐述了自甘风险理论。自此，在体育活动中适用自甘风险成为普遍现象。王利明教授认为，自甘风险有如下构成要素：被侵害人明知或者应当知道危险的存在；被侵害人参与了危险活动；侵害人造成了受害人的损失；被侵害人遭受了损害。11笔者认为，将“侵害人造成了受害人的损失”作为自甘风险的要件并不确切。虽然自甘风险中许多伤害有明确的侵害人，比如体育比赛中的伤害，侵害人完全可以用自甘风险进行抗辩，但是“侵害人造成了受害人的损失”不是自甘风险的必备要件，一些侵害案件中并无具体侵害人，比如本文探讨的自助游案件，受害人的死亡是由于参加了明知具有巨大风险的活动并发生了不可预料的危险。因此，对自甘风险的构成要件应当是：受害人知悉危险存在；受害人有自愿承担危险的明确表示或者可以推知的默示；接受该危险不违反公共利益或者善良风俗。12自甘风险具有阻却违法性的效力，可以作为减轻或免除行为人责任的抗辩理由。具体来说，第三人有过错并致侵权后果的，自甘风险可以作为减轻责任事由，在第三人无过错情形下，可以作为免除责任事由。
当前无论英美法系还是大陆法系都普遍将自甘风险作为侵权的免责事由。在我国，因“侵权责任法关于减轻责任、免除责任的法定事由规定不足”13的固有缺陷，自甘风险没有成为法定免责事由。虽然在司法实践中偶有适用，但是由于没有统一司法尺度，同类型的案件常常不能得出同样的判决结果（上述两案例即为明证）。
自甘风险理应成为自助游的免责事由。首先，自助游参与者都是完全民事行为能力人，在活动之前都清楚活动所包含的风险因素，对具体活动的困难等级、危险状况等都有必要的了解。比如“北京驴友案”中，郝某发帖时即已明确告知“户外活动有一定的危险性和不可预知性。参加者对自己的行为及后果负完全责任。”对此，各参与人不可能不予知晓。其次，明知此危险存在，各参与人仍然积极报名参加，说明他们以自己的行动认可了免责声明的效力，对由此造成的后果承担完全责任。第三，自助游活动属于当事人对自己行为的自由处分，它实质上没有违反社会公共利益或公序良俗。
自助游案例中，死亡者是参与者之一，具完全民事行为能力，既然积极参加此次活动，并默认活动的方式、宿营地点的选择等事项，应该说，这和其他同行者的责任是一样的，不能因为他死亡了，就说别人的责任大，他的责任小。这对其他人而言是不公平的。因此，自助游中虽然成员之间有相互救助的义务，但是该义务不能无限扩大。考察救助义务应注意两个原则，第一，不能以事后的观察代替当时的情形，不能以结果判断，而应客观考察情况；第二，相互救助义务是最低层次的，不能无限拔高救助义务。14
五、对上述两案例的评析
行文至此，基本可以对上两案例作一简单总结了。南宁驴友案中一审倒推认为梁某没有返还余款，具有营利性，这是不恰当的。自助游中代管经费是常见事情，一般在活动结束后多退少补，这也是此活动的惯例。南宁驴友案中因意外事件发生而未来得及结算，但不能由此认定活动具有营利性。南宁驴友案和北京驴友案均认定发帖人为组织者，也是不恰当的。前已述及，发起人和组织者具有不同的性质，无论是南宁驴友案中的梁某，还是北京驴友案中的郝某，均不能轻率认定为组织者，也不能强求其承担类似组织者的法律义务。但两案例对组织者判处的责任是不同的。前者二审判决梁某给予受害人父母较大补偿，后者判决郝某已尽必要义务，主观不存在过错，不承担赔偿责任。比较而言，北京驴友案判决较为合理。自助游活动中各参与人均有一定的安全保障义务，但此类活动的性质、特点、参与人之间的关系以及活动过程中的行为，决定了这个义务更多地是道德层面上的，在法律层面上的安全保障义务是较小、甚至可以忽略不计的。因此，应当认定上两案例中的梁某、郝某等参与者在法律上都已经尽到了与其能力、责任相对应的安全保障义务，不必承担法律责任。南宁驴友案的二审的认定基本是恰当的，但没有引入自甘风险的抗辩理由，在理由论述上就略显单薄。同时二审引用公平原则判决给予一定补偿，笔者认为，也并不妥当，公平责任原则不是归责原则，而是损失分担规则，即在加害人和受害人均无过错的情况下，为弥补受害人损失而适用的规则。本案中虽有损害发生，但各同行者均不是加害人，因此，并不适用公平原则。另外，公平原则虽然可以为受害人谋得一定物质利益和少许精神慰藉，但如果强加给他人的义务超过享有的权利，就没有人会参加此类活动，必将抑制自助游活动的健康发展。自助游倡导团队精神，但团队协助不是合同约定，不能形成法定义务。北京驴友案中法院认为发帖人不承担责任，并引入了自甘风险理论，这都是恰当的。但是将郝某、张某认定为组织者是不恰当的。笔者赞同法院认定的同行者具有一定的安全保障义务的判断，但是应当看到，因为自助游本身“自助”的性质，该安全保障义务是微弱的。
六、结语
总之，自助游活动是各参与人自主处分自己权益的行为，是法律调整之外的领域，即情谊行为的范畴。即使发生不幸事件造成了严重损失，除非侵权人有严重过错，否则即可以自甘风险进行抗辩而不承担责任。
另外需要注意的是，自助游者是去探险，而不是拿自己的生命去冒险。虽然自助游倡导团队精神，但其内核是自助，这就意味着旅游过程中的自我付出，而不是过分依赖。自助游的健康发展不单亟需行业的自我完善，而且需要每一个判决精心呵护。判决能够产生示范效应，会对以后驴友的行为选择产生影响。自助游中每个人在道德上都有救助他人的义务，但违反了此道德义务不必然受到法律的惩罚。道德和法律是两套治理社会的手段，虽在调整领域略有交叉，但有各自的调整方法和制裁手段。用道德绑架法律，实践中我们应当对此保持必要的警惕。
（作者单位：一中院）
1 参见潘宁：《自助旅游的法律问题研究》，西北大学2010年硕士学位论文。
2 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
3 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第148页。
4 王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第255-256页。
5 董学立、王晓燕：《论民事法律行为的成立与生效》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。
6 王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第90-91页。
7 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第111页。
8 [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第182页。
9 王泽鉴：《侵权行为法》，台湾三民书局2009年版，第290页。
10 该案中，原告在观看被告组织的骑马旅游活动时，一个从马上摔下的参赛者导致原告受到了伤害。卡多佐指出，只要此类运动项目存在的某些内在风险是明显的和必然的，参加此类运动项目的当事人就应当承认该风险的存在。
11 参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第267-268页。
12 杨立新、吕纯纯：《侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由》，载《人民法院报》
13 杨立新、吕纯纯：《侵权案件应当适用自甘风险作为免责事由》，载《人民法院报》
14 参见李领臣、赵可：《自助游法律责任的认定》，载《人民司法·应用》2007年第5期。