随着市场经济和民事行为多样性的发展，在合同中约定违约金成为当事人保护合同权利的常用方法。违约金条款作为由当事人约定的条款，在性质上是从合同，它附属于主合同，只要主合同有效，违约金条款就有效，如果主合同无效或被撤销，则违约金条款也无效。但在违约金条款有效的情况下，也并非绝对地执行违约金条款，特别是当违约金的数额与当事人实际遭受的损失不相同，违约金数额过高或过低，造成对当事人一方的不公平待遇时，符合法律规定的条件和程序，违约金的数额是可以调整的。合同纠纷发生后，当事人请求对违约金数额进行调整也成为人民法院较常遇到的问题。我国合同法对违约金调整的规定是一项比较原则的规定，对违约金调整的适用条件、适用程序等规定得不是十分具体明确，致使许多当事人不能正确运用这一规定主张权利。而司法实践中往往也因此而出现一些分歧，主要表现为相应举证责任的分配、违约金数额调整幅度的掌握等。

一般认为，依性质违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。大陆法系国家一般都承认违约金同时具有补偿性与惩罚性。根据我国合同法一百一四条及相关规规定，大多数学者认为我国是承认违约金兼具赔偿性与惩罚性，以赔偿性为主，惩罚性为辅。合同法第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金，即使第三款规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对迟延赔偿的赔偿额的预定，仍属于赔偿性违约金。如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国的法律地位。由于合同法奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。

一、违约金数额调整中举证责任的分配

根据民事举证责任谁主张谁举证的一般原则，主张违约金的数额低于违约造成的损失的，违约金增额请求权一般由债权人行使。债权人请求增加违约金时，须负举证责任，举证证明损失大于约定的违约金。但主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？违约金减额请求权一般由债务人行使。在债务人行使减额请求权时，应由谁对违约造成的损失负举证责任？从审判实践角度来看，债权人作为违约行为之受害者，遭受多大的损失其最清楚，也最容易举证。但对于债务人，于客观上来讲，由于其并不了解债权人的生产经营状况、并不清楚债权人是否签订了连环购销合同等情况，其往往主张违约行为并未给债权人造成损失或造成的损失较小；于主观上来讲，其所举证损失越小，对其越有利。那么能否以债务人所主张的无损失或举证的较小损失来与违约金数额进行比较呢？笔者认为，如此比较显然是不公平的。在这种情况下，审判实践中法庭往往限期让债权人举证证明自己损失的大小，以债权人所举损失为标准来衡量违约金是否过高，并确定是否减少违约金数额。由此，实际上是由债权人承担了举证责任，在债权人不能举证证明有损失或损失较小时，则对违约金数额进行适当减少。审判实践中法庭将举证责任课加给债权人有其实践之合理性，并且在举证责任的分配上，司法解释也并未规定由主张消极事实的当事人承担举证责任。当违约方对其主张的损失事实进行初步举证或者虽然不能举证但却提出了支持其主张的符合常理的理由后，非违约方如不认可并同时提出其不同的主张时，则举证责任理应转移至非违约方。因此，综合举证能力的强弱判断及举证责任的转移，违约方首先应承担初步举证的责任或提出判断违约金过分高于损失的合理理由，其次非违约方也承担一定的举证责任。

二、违约金数额调整幅度的掌握

对于“约定的违约金低于造成的损失”的情形，违约金数额增加幅度，通常情况下不难解决，只要守约方能够证明自己的具体损失数额度即可。但对于第二种情形即“约定的违约金过分高于造成的损失的”，违约金的减额幅度，合同法仅规定“适当减少”。既然是“适当减少”，至少是要高于损失，而不是与损失相当，特别是在违约没有造成损失的情况下，也不能没有损失就免除违约金责任。违约金与损失之间存在一定的差额，也是违约金责任与损害赔偿责任的重要区别，否则可能违背当事人订立合同时欲使违约金具有一定的惩罚性之真实意思。但对违约金数额减少的幅度究竟掌握到多大，才算“适当”，这是司法实践中比较难以把握的问题。最高人民法院颁布的《合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据该司法解释，违约金数额超过损失的30%时即可认定为“过分高于”，而对于适当减少的幅度，其仅规定了一个下限，即最低只能调至损失的130%。对于违约事实发生后没有造成损失的情况，如何减额才算“适当”，迄今为止，法律及司法解释尚没有做出具体规定。笔者认为，也应当综合考虑债权人的一切合法权益，如果合同当事人有一方是自然人的，可参照民间借贷的利息标准，以违约部分价款为基数，将违约金减至贷款利率4倍的数额；如果双方当事人都是企业，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期罚息的计算标准加以确定。

综上，在合同纠纷案件的审判实践中，对违约金数额调整问题的法律适用上并不十分明确，这就需要我们的法官根据不同的案情，并综合违约方的过错程度等相关因素，通过行使自由裁量权对有关违约金问题予以合理的解决，以期有效保护各方当事人的合法权益以及合同自由。同时，也希望立法机构对我国违约金数额调整中存在的问题予以立法完善。

（作者单位：高院民二庭）