伴随着城市环境的日益改观，文化氛围的逐渐浓郁，艺术创作呈现出了前所未有的繁荣，优良精致的美术作品和摄影作品纷至沓来层出不穷。这些佳作不仅折射出欣然的艺术魅力，而且潜藏着丰富的商业价值。一些投机取巧的商家们笃定了将这些作品用于产品或广告，会带来良好的社会效应和宣传效果，便不经许可从各种途径信手拈来自用自卖，从而引发了不少未经著作权人许可擅自使用作品的侵权案件。这类案件共性突出，特征明显，但同时也是难点重重。出于概括规律，总结问题的初衷，我庭全面汇合了近两年来的审理情况，集中对此类案件进行调研分析，以期升华法律认识，提高司法水平。

一、关于美术、摄影作品著作权侵权案件的审理情况

（一）案件受理及审结情况

自2009年11月至2011年11月两年以来，我院共受理美术、摄影作品及图片著作权侵权案件119件，占到著作权侵权案件收案总数的41%。两年间审结此类案件94件，结案率为79%。其中以撤诉结案的86件，以调解结案的3件，以判决结案的5件，调撤率为95%。在判决结案的案件中，判决支持原告诉讼请求的4件，判决全部驳回原告诉讼请求的0件，上诉1件，至今未有发回重审或改判案件。

（二）诉讼参与人情况

在美术、摄影作品及图片的涉诉案件中，原告一般可以分为两种类型：第一种有着鲜明的专业性和技术性，比如画家、摄影师、动漫设计公司或婚庆摄影公司，他们依靠自身的专业知识或艺术领悟设计创作作品，享有着对涉案作品的当然的著作权。第二种是获得图片分销商许可的专业维权公司，其享有著作权的基础并非独创作品，而是依据授权。而被告一般可分为三种类型：第一种是涉案作品或图片的实际使用者，身份大都是公司企业等经营者。第二种是侵权作品的实际设计制作者，他们大都是接受了实际使用者的委托任务。第三种是报纸、网站等传播媒介或超市、商场等销售场所，他们往往因为刊载广告或销售商品扩大了侵权范围而被诉成为被告。

（三）主要侵权形式

美术、摄影作品及图片案件的侵权形式大多体现为简单的“拿来主义”。即被告未经许可将原告享有著作权的作品和图片直接应用于自己的产品或印制成宣传图册等发售。具体形式多种多样，如制作成台历、月历销售；制作成广告宣传页或网页内容对外发布；制作成书页的插图或点缀；印制于实物上作为装饰；将美术动漫形象设计成热门电子游戏等。

（四）当事人双方提供证据情况

原告提供的证据根据证明目的可归类为权属证据、侵权证据及损失证据三类。其中权属证据会因为原告的主体身份不同而在证据形式上有所差异。原告若系涉案作品的原始创作人，权属证据一般是作品及图片的原件，或是刊载过这些作品及图片的书籍、报刊杂志，也有个别情况是权威部门出具的著作权证书。原告若系专业维权公司，则权属证据主要表现为图片分销商出具的授权书及公证部门出具的公证书，有的也会将既有的支持诉请的生效判决书作为证明。侵权证据多为被告已经散发或销售出的实物，此外还附加有证明上述实物是原告从被告处取得或购得的公证书。损失证据并不体现为被告的现实获利情况，而是集中在原告维权所支付的律师费用和公证费用等。

被告提供的证据相对零散分散。有的被告会将自己产品或宣传册上应用的作品或图片的“出处”作为证据，以示和原告享有权利的作品及图片相区别。

二、美术、摄影作品著作权侵权案件的审理经验

（一）把握案件特点将深入调解和法制宣传双管齐下

纵观审结的美术、摄影作品及图片侵权案件，调解撤诉解决的比率很高，充分验证了我们以调解为先的工作方式是行之有效的。这一方面是因为我们把握了审理此类案件的特点，可以根据案件具体情况有的放矢。另一方面也归功于在案结事了司法为民的指导思想下，融入了全程不懈调解的努力。

这类案件是有其鲜明的特点的。在实体审理方面，我们首先认真审核原告的权属证据。在下面几种情形下，一般会认定原告对作品或图片享有著作权：1、原告提供了摄影作品或图片的底片、美术作品的原件等；2、原告提供了曾发表过作品或图片的书籍、报刊杂志等，若该作品发表时署名是原告，则可确认原告是该作品的作者，除非被告有相反证据足以推翻原告主张；3、如作品系委托创作的作品，则需要审核双方的委托合同。有约定的从约定，没有约定的著作权归属于受托人，受托人可作为案件的适格原告；4、如作品系职务作品，则通常作者享有著作权，可作为原告提起诉讼。在被告或案外人无异议情形下，法院并不主动审查该作品是否属于应由法人或其他组织享有著作权的情形。在确认了原告的适格主体身份后，审理焦点就集中在判断原告主张权利的作品与被诉作品间是否一致。如果被告对于一致性无异议，则基本可认定被告的擅自使用行为侵权。如果被告对于一致性持有异议，则需要法官的审查比对。第一步比对由法官根据一般经验进行，具体办法很多，如比对照片参数、比对照片中的动态物形态等。第二步是在法官根据经验无法得出结论时，征询当事人意见聘请相关专家或专业机构来作出判断。随着被告是否存在侵权行为的结论浮出水面，案件事实查询中的“大部头”就基本脉络清晰了。

如果说在受案之初调解工作只限于简单地询问双方有无和解解决的意向，那么在这个阶段调解工作就可以过渡到深入阶段了。法官适当的释明工作起到了首当其冲的作用。首先向被告说明侵权行为的构成要件，再辅之以案件已查明的具体事实，让被告自己衡量和体会其行为是否构成了侵权以及行为的实际危害。其次考虑到被告大多是公司等经营实体，可以向原告阐明知识产权可带来的经济收益以及双方继续合作的可能性，为案件最后的双赢结果铺垫基础。当然，其中的一些为促成调解的辅助工作也是必不可少。在著名画家宗万华因其“虎画”遭受侵权而提起诉讼的系列案件中，被告多是散布于温州、广州一带生产月历、台历的小型企业。法官在接到原告的保全申请后，也感到了保全工作的困难重重。这些被告并不具备地缘优势，相反地理位置分散，企业不成规模，有的还很隐蔽，要完成好查封送达的任务着实不易。但同时法官也清楚地意识到，案件诉讼时正值“送牛迎虎”的岁末更迭之际，也是月历、台历等产品应景畅销之时，如果能把握好时机，把保全工作做好，就能加快原被告双方下一步的和解进程。这样不仅维护了原告的合法权益，而且也能使被告的产品转化为有知识产权授权的合法产品再流入市场。在这个指导思想下，法官们克服了种种困难，在岁尾寒冬中辗转于浙江广东两省多地开展保全和送达工作。对于有些不易找寻或避而不见的企业，法官们还要“三顾茅庐”多次查找登门，最终出色地完成了任务。不辞辛苦的工作态度以及促成双赢的良好初衷换来了案件的顺利解决，很多被告都与原告签署了著作权授权协议，该批四十余件美术作品侵权案件全部以调解或撤诉结案。

此外，在众多的美术、摄影作品侵权案件的调解工作中，法官通过与当事人间深入细致的交流还发现了诉讼外的其他问题。一些被告明确表示原告将有权的美术、摄影作品或图片放置在网站上，使人可以随意浏览或下载，造成了大众关于权利属性的误解，行为本身就是“诱惑侵权”，被告随后的使用行为就不应承担责任。法官由此意识到，案件中侵权行为的产生就是因为被告对于知识产权一知半解造成的，而长此以往对于被告这样的公司、企业正常经营乃至扩大经营都是一个障碍。因此在调解工作中法官们对症下药，除了做好基本的释明调解工作外，还有意加强了对知识产权保护认识的宣传，以确保被告企业再遇到类似问题时，能对知识产权的应用与保护有一个正确的认识。同时，为了扩大宣传范围，法官们特意选取了有代表性的摄影作品侵权案件在知识产权庭巡回法庭组织公开庭审，邀请日常从事文化产品创新和设计的企业进行旁听。庭审后，很多参与旁听的企业代表都表示经营中确实存在着同被告一样的认识盲点，并就知识产权应用与保护的一些问题向法官进行了咨询。代表们纷纷表示这样的公开庭审活动取得了事半功倍的效果。当然，在美术、摄影作品的侵权案件中如何做好调解与法制宣传齐头并进我们还在不断地探索中，但有一点已取得共识，那就是无论是调解工作还是宣传工作，初衷并不是就案论案，而是希望通过一个个案件的处理能够增强被告的知识产权意识，使其在今后的生产与创新中未雨绸缪，更具有前瞻性。

（二）综合各项因素巧用平衡机制酌定赔偿

现行法律中关于美术、摄影作品的具体赔偿标准并没有明确的规定。司法实务中，曾有一种观点认为可以参考由国家版权局制定的《美术出版物稿酬标准》。在这部《标准》中，详细列明了不同类别的美术出版物的稿酬。如年画是每幅200—400元，摄影年画、宣传画是每幅50—150元。但因为该《标准》制定实施的时间过早（1984年12月开始施行），与当今社会的经济状况有较大参差，照本宣科并不利于不同案件中原告合法权益的维护，所以实际使用该标准判断原告损失的情形并不多见。目前的主要依据还是《著作权法》。根据《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还包括权利人为制止侵权所支付的合理费用。但在司法实践中，绝大多数案件的原被告双方均不能证明损失或获利情况，而只能提供律师费用和公证费用发票作为合理支出的证据。因此法官只能根据《著作权法》第四十九条第二款的规定，参考案件具体情况酌定赔偿数额。

1、考量与美术、摄影作品自身相关的因素。在确定赔偿额时，由美术、摄影作品自身特点所决定的，一般要考虑到该作品的艺术、历史和文化价值。对于名人创作的作品或曾经获奖的作品，因为其往往具有更高的艺术水准，因而艺术价值也相对较高。对于不可再现或不可重新获得的作品，或者是具有重大文化历史价值的作品，价值也会相对较高。此外，原告在创作美术、摄影作品时的物质投入和时间花费也应在确定最终赔偿数额的考虑范围之内。

2、考量与侵权使用有关的因素。被告对侵权产品使用时间的长短和使用方式的不同决定了侵犯行为影响范围的不同。就使用时间而言，使用时间的长短应与被告对原告造成的损害大小成正比，也即应同原告获得的侵权赔偿多少成正比。就使用方式而言，一般包括：（1）装饰性使用：常见于将美术、摄影作品等用于图书、报刊的封面、配图、压题照片、信封的底面装饰图或包装袋的配图等。由于这样的使用方式和被告的经济利益关联较小，因此原则上原告获得的赔偿数额也相对较低。但仍有一些因素需要在酌定赔偿额时予以考虑。一方面是图书、报刊、信封和包装袋的印数和发行量，因为印数和发行量的大小关涉着侵权行为的影响范围，所以往往发行量越大，赔偿数额也就越高。另一方面是美术、摄影作品在图书、报刊中的使用位置和版面。一般来说，作品占据的位置越显眼，占用的版面越大，赔偿数额就越高。（2）广告宣传性使用：常见于将美术、摄影作品、图片等用于电视广告、宣传单或广告招揽牌等。这也是此类案件中被告最常使用的一种侵权形式。由于这样的使用方式和被告的经济利益关联性较大，因此原告获得的赔偿数额也相对较多。同样地，在酌定具体数额时也需要考虑被告使用作品的频率、数量、范围等。（3）商品化使用：常见于将美术、摄影作品等用于被告自主开发设计的产品中。这种侵权形式与前两种有着较大的区别。一方面，在这种侵权形式下，美术、摄影作品往往是艺术水准较高或知名度较大的作品。另一方面，美术、摄影作品不再做简单的装饰性使用，而是演变成商品的卖点，直接或间接地提升了商品的价值。如天冲行（上海）贸易有限公司起诉天津市通阔商贸有限公司著作权侵权案件中，被告就将原告拥有著作权的喜羊羊、美羊羊等动画图像设计成拖鞋的主要装饰，提升了产品在儿童买家中的购买力。由于这样的使用方式和被告的经济利益关联是最大的，因此原告获得的赔偿数额也最多。

3、考量与案件相关的其他因素。一般情况下，原告为制止侵权行为所支付的合理开支，如律师费、调查费、公证费等，法官都要予以支持。值得一提的是，有些案件中原告提供了将同一作品许可他人使用获取使用费的合同作为要求赔偿的依据。此种情形下，法官一般只将合同作为一种参考。主要是因为由合同固有特性所决定的，其是合同双方的意思自治表示，约束的也是合同双方，局限性较大，受诸多因素的影响，如使用人的经济实力，作品使用的具体方式、范围、期限、用途等。

三、美术、摄影作品著作权侵权案件的审判难点及对策

（一）“批量维权”中原告的诉讼主体资格问题

我院2011年前11个月共受理涉及美术、摄影作品及图片的侵权案件合计68件，其中以北京全景视拓图片有限公司和华盖创意（北京）图像技术有限公司作为原告诉讼的图片侵权案件就有57件，占到全部比重的84%。法官们统称这类案件为“批量维权”案件。

这类案件的特点是原告相对固定，是专业的维权公司。以华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称为华盖创意公司）为例，其是美国盖帝图像有限公司（以下简称为美国盖帝公司）与一家国内企业联合在北京设立的中外合资企业。而美国盖帝公司是全球最大的图片分销商之一，它从世界各地摄影师处获取图片分销权，并通过公司网站将图片许可给终端客户使用，其享有著作权的图片均展示在公司的网站上。华盖创意公司获得授权后，即拥有了美国盖帝公司在中国大陆对其所有图片著作权侵权的追索权，可作为原告直接提起诉讼。案件的被告一般为旅行社、医院、房地产开发商等较大型企业，鲜有个人。案件中涉及的侵权形式一般为被告将未经授权的下载图片用于自身企业的广告或宣传。

在“批量维权”案件的审理中，原告的诉讼主体资格频频遭受质疑，仍以华盖创意公司作为原告的案件为例。1、诉讼中，原告虽出示了美国盖帝公司的授权书及相关公证证明作为其权属证据，但被告对其是否享有涉案图片的著作权仍有疑问。有观点认为，美国盖帝公司只是图片分销商，其著作权有无瑕疵尚无法确定。只有美国盖帝公司出示了图片原始著作权人的授权书或美国版权局的授权书，才能证明其确实享有著作权，进而才能证明原告华盖创意公司享有著作权，是适格原告。2、有些案件中原告出示的授权书中显示，美国盖帝公司的授权只局限于在被告将涉案图片应用于书面宣传时，华盖创意公司有提起诉讼的追索权。那么当被告将涉案图片应用于公司网站的广告中时，华盖创意公司是否仍有追索权不得而知。3、原告华盖创意公司提交的权属证据中既未举证涉案图片在起源国未过保护期，也未举证涉案图片在中国未过保护期，其意欲证实的著作权是否有效无法验证。4、华盖创意公司的“东家”美国盖帝公司只是图片分销商，有些涉案图片不仅在美国盖帝公司的网站上有刊载，在其他的图片分销商网站上同样也有出售。美国盖帝公司的网站并不是涉案图片的唯一来源。

针对这一系列的反驳和质疑，法官们在审核证据后经过认真的讨论达成了共识。原告主张权利的涉案图片，是受我国《著作权法》保护的作品。美国盖帝公司在互联网上公开展示这些图片，并明确标注了版权所有，而被告并无相反证据证明这些图片的其他归属，因此应认定美国盖帝公司享有涉案图片的著作权，同样应认定美国盖帝公司有权将著作权受到侵害后的赔偿追索权通过授权给予华盖创意公司，也即应认定华盖创意公司为这些案件的适格原告。至于被告是否还可从其他图片分销商处下载得来涉案图片，抑或涉诉图片是否仍在著作权保护期限内，也应由被告提供证据，如无相反证据，则可断定原告依法享有对涉案图片被侵权使用后要求赔偿的权利。

法官们作出这样的判断，除了适用高度盖然性的原则以外，主要还有更深一层次的考虑。被告多数都是具有一定经济实力的较大型企业，但在日常的生产经营和商业往来中，却不相称地缺乏知识产权保护意识。通过处理这些“批量维权”的案件，法官们能明显感受到被告普遍存在的“吃免费午餐”的心理。他们在应用这些涉案图片时，或者是根本没有意识到知识产权的存在，或者是虽然意识到了但仍然听之任之，进而才导致了侵权案件的发生。所以说，在这些案件中，被告的主观心态是存在侵权故意的。因此，追究被告的侵权责任，除了维护原告的合法权益以外，更多的是想给我们的企业以警醒。在当今的知识产权国际保护的大环境下，我们的企业应提高保护自己知识产权和尊重他人知识产权的意识，尤其在利用网上资源时，特别是出于商业性目的使用时，应当具有基本的知识产权风险防范意识。

（二）对内容有争议的作品的著作权保护问题

美术、摄影作品或图片未经许可在网络上被擅自传播，一般应认定为被告侵权并向原告承担停止侵权和民事赔偿的责任。但如果原告享有权利的作品或图片是内容富有争议性的偷拍作品，则被告的传播行为还是否应定性为侵权，是否应承担赔偿责任呢？原告北京汉华易美图片有限公司起诉被告天津北方网股份有限公司侵犯信息网络传播权的案件，即属于此种情形。涉案图片标题为“毛宁和他的男性同伴”，涉案图片内容为偷拍到的歌手毛宁和几位男性朋友喝酒聊天，以及几人并肩走出酒吧的画面。被告未经许可将这组图片放置于娱乐新闻一栏中予以传播。原告起诉要求被告停止侵权并赔偿损失。

法官在审核了相关证据后，对原告享有涉案图片的著作权以及被告未经许可在互联网上擅自传播的行为予以确认。根据《信息网络传播权保护条例》的相关规定，被告的行为业已构成了侵犯原告信息网络传播权，应当承担立即停止侵权的责任。但同时被告是否应就其侵权行为向原告承担经济赔偿责任却在法官之间产生了争议。

一种观点认为，被告应对原告进行经济赔偿。理由是：涉案图片并没有违反现行既有法律的规定，应属合法作品。同时，从私权利的保护来看，对原告经济权利的保护和对图片中公众人物隐私权或肖像权的保护并不冲突，法官对于图片是否侵犯了公众人物的私权利也并没有主动审查的义务。因此既然认定被告侵犯了原告的信息网络传播权，就应当承担相应的赔偿责任。

而另一种观点则认为，被告不应对原告进行经济赔偿。理由是：对于内容可能侵犯到他人私权利或可能侵犯到公共利益的图片，法官是有主动审查义务的。虽然公众人物的肖像等人格权受到公共利益和公众合理兴趣的限制，但如仅以社会公共利益或者公众的合理兴趣进行新闻宣传和舆论监督等目的，对公众人物公开报道，则不构成侵权。而超过必要限度，未经允许以营利为目的利用公众人物的肖像则构成侵权。因此原告虽然享有涉案图片的信息网络传播权，但却不能行使该信息网络传播行为，也不能以该信息网络传播权获得利益及行使请求他人进行侵权赔偿的诉讼权利。

案件的处理，法律的运用，往往标明着法官对于一种现象的评价。对于内容有争议的作品原告仍然享有著作权这是毋庸置疑的，但原告通过作品能否获得经济权利却是因势而异的。如果作品涉及反动、淫秽、暴力等内容，则严重违反了我国的法律和公共秩序，违背了国家和社会公共利益，这种情形下，当然应当给予否定的评价，禁止原告作品对外宣传进而获得经济利益。如果作品涉及侵害他人的私权利，法官同样应予以主动审查，权衡利益关系。一经认定给他人的私权利确实造成损害的，则同样应当给予否定的评价，防止形成著作权权利的实现建立在他人私权受损之上的局面。唯有如此，才能符合作品传播和著作权保护的本意，也才能达到司法的法律效果与社会效果的兼收并蓄。

（三）对独创性有不同界定时的作品的著作权保护问题

我国《著作权法》中所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，是否具有独创性是衡量智力成果能否定位为作品的关键因素。但目前的学术研究和司法实践还均未能就独创性的内涵形成共识，在界定独创性的标准问题上仍是众说纷纭。有的主张采纳美国要求较低的创造性的独创性标准，有的则主张采纳大陆法系中强调作品人格特征的独创性标准。独创性内涵的差别理解也给司法实务带来了一些困惑。

一方面，对独创性的理解不同导致了对作品的认识不同。在陈绪荣起诉青岛出版社等四被告著作权侵权一案中，原被告双方曾就菜谱中的菜品照片是否构成作品产生了激烈的争论。原告认为其拍摄的菜品照片当然属于摄影作品，被告未经许可使用就应当承担停止侵权赔偿损失的责任。而被告则坚持认为原告享有权利的菜品照片只是简单留影，没有任何的独创性成分，不应视为作品加以著作权保护。要判断这个问题，还是要回归到对独创性的内涵理解上来。在德国的《著作权法》中，菜谱照片作为一般的照片，因缺乏独创性，是不被视为作品的。但考虑到权利人拍摄菜谱照片同样需要付出大量的时间、经力和费用，德国《著作权法》同时也规定了照片及类似照片被生产的产品是可以按照摄影作品的著作权规定得到保护的。那么在我国，照片是否被列为作品的范围呢？从现行《著作权法》及司法解释的相关规定来研习，我们的“独创性”应偏重理解为融入了本人最低限度的智力创造性的独立创作。从这个角度来分析，照片在我国是应当承认它为作品的，并应当根据《著作权法》给予保护。

另一方面，对独创性的理解不同导致了司法尺度认知的不同。虽然一般的图片也作为作品被列入著作权的保护范围，但是具体案件中图片和摄影作品的保护力度是否应有所区别呢？尤其是在权利人要求侵权人进行经济赔偿的时候，融入了更多独创性的摄影作品是否应比一般的图片获得更多的赔偿？分析这个问题就要从图片和摄影作品的实质区别入手。惯常来说，艺术作品分为听觉艺术作品和视觉艺术作品，其中视觉艺术作品又细分为美术作品、雕塑、摄影作品、以类似摄影方法表现的作品、舞蹈和建筑作品。视觉艺术作品的构成元素包括：颜色、透视、几何形状、标准排列方法等。视觉艺术作品的创作过程本身就是艺术家对这些元素进行综合运用的过程，而对艺术作品的独创性判断就是判断艺术家对这些要素的综合运用是否具有创造性。从这个角度来说，摄影作品相较图片的艺术水准更高，需要作者融入更多的心血、经验和时间精力。因此，如果价值可以通过赔偿额来体现，那么被侵权的摄影作品应当比被侵权的图片获得的赔偿更多。但实践中，除去原被告双方达成和解赔偿额不具有定性以外，法官在判决中关于赔偿额的裁定并不能体现出摄影作品和普通图片的区别。这也是司法实践中还有待进一步探索和完善的地方。

四、关于美术、摄影作品侵权案件的后续思考

近年来，美术、摄影作品及图片侵权案件的数量逐年上升。这是有着深刻社会背景原因的。一方面，伴随着经济的增长，文化市场日益繁荣，人们的审美需求空前旺盛，刺激了艺术产业发展的同时，也滋生出大量因不劳而获而导致侵权的案件。另一方面，批量维权风起云涌，越来越多的权利人将维权业务外包给律师事务所或专业公司，使得同类侵权案件大幅激增。

当然，追本溯源，这些案件的产生根源还是应该归结于企业“免费午餐”的心理，疏于对知识产权的认知和保护。孰不知，在当今激烈的国内国际竞争环境下，知识产权已不再是简单的权利标识，而是演化成新的商业竞争的工具。企业不仅要培养尊重他人知识产权的意识，更要潜心开发属于自己的自主知识产权。只有这样，才能在竞争中不是简单的拿来主义，不是简单的被动挨打，才能在竞争中把握优势立于不败。

（执笔人：刘静）