2010年8月10日13时许，犯罪嫌疑人任某（另案处理）在天津市滨海新区塘沽建材路凌云宾馆附近找到在此等散活的被告人田某某，雇佣其去剪铜线头。后任某驾驶牌照号为冀A6L532摩托车驮带田某某来到天津开发区万联别墅小区46号别墅后，田某某发觉所谓剪铜线头实为盗割电缆，遂拒绝为任某干活。后田某某因怕任某对其不满，为了脱身，找到在塘沽建材路附近等散活的被告人巩某某，将有人雇佣剪电缆并给付报酬的情况告知巩某某，在征得巩某某同意后，田某某遂将巩某某引荐给任某。当日15时许，任某驾车驮带巩某某再次来到万联别墅小区46号别墅，将此处配电箱的电缆剪断，造成该小区内八栋别墅停电。二人正在将盗割的电缆锯成小段时，被该小区物业人员发现并抓获。任某在被带回物业办公室的途中挣脱逃逸，后物业公司向公安机关报案。
    某区人民检察院指控称：被告人巩某某、田某某伙同他人盗割正在使用中的供电电缆，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成破坏电力设备罪，被告人田某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十五条第一款、第二十七条之规定进行处罚。
    被告人巩某某、田某某当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，均自愿认罪。
    一审人民法院认为，被告人巩某某经被告人田某某教唆后，伙同他人盗割居民区正在使用中的供电电缆，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均已构成破坏电力设备罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人巩某某、田某某犯破坏电力设备罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。
    被告人田某某在共同犯罪中仅起到辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人到案后均如实供述所犯罪行，当庭亦均自愿认罪，均系初次犯罪，均可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，考虑到对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其均适用缓刑。公诉机关建议对二被告人可适用缓刑的公诉意见予以采纳。
    综上，结合二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十五条第一款、第二十九条、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人巩某某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、被告人田某某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；三、获案作案工具及牌照号为冀A6L532摩托车一辆，由扣押机关依法没收。
    一审宣判后，在法定期限内，二被告人均没有提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。
    本案在定性上没有分歧意见，但在案件讨论过程中对下列问题存在一些认识上的分歧：1、田某某在本案中是属于教唆犯还是帮助犯？2、如果认定田某某是教唆犯，那么属于何种形式的教唆犯？ 3、间接教唆犯是否具有可罚性？如何认定间接教唆犯在共同犯罪中的作用？以下作详细的分析。
　　一、田某某在共同犯罪中属于教唆犯而不是帮助犯。
　　关于共同犯罪人的分类，世界上大多数国家是基于分工视角进行的分类，即将共同犯罪人分为组织犯、正犯（实行犯）、帮助犯、教唆犯或者分为正犯、帮助犯、教唆犯1。相对于正犯而言，帮助犯与教唆犯属于狭义的共犯，都是间接引起法益侵害的犯罪类型。教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况2；帮助犯是指在共同犯罪中为他人实施犯罪创造条件，使犯罪更易完成的情况。3从帮助行为是有形或无形的角度，帮助犯又可分为有形帮助犯和无形帮助犯，前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为；后者是指精神上、心理上的帮助行为，如提供建议、强化犯意等4。本案中，田某某对巩某某进行了劝说，并将其引荐给任某，对巩某某实施犯罪显然起到了精神上的或心理上的作用，那么其行为究竟是属于教唆犯还是无形帮助犯呢？
　　综合学理上的意见，可以得出结论：帮助犯，尤其是无形的、精神的、心理的帮助犯，与教唆犯在一定情况下恰有相似之处。教唆是对他人犯罪的精神控制，无形帮助也可以表现为对他人犯罪予以精神慰藉，但是两者之间还是存在着根本区别点，即是否使他人产生实行特定犯罪的决意。换言之，教唆的核心意义是引起没有犯罪决意的他人产生犯罪决意，而帮助的本质意义在于为他人实施犯罪创造条件，可以表现为对已有犯罪决意的他人增强其犯罪决意。5
　　本案中，现有证据证实巩某某案发当日是在塘沽建材路附近等散活时被田某某找到的，田某某以有人雇人割电缆并给付不菲的报酬等作诱饵，劝说巩某某接受其建议，同时为了坚定巩某某的犯意进而实施犯罪，田某某又亲自将巩某某引荐给任某。故从本案证据所证实的事实来看，巩某某起初并没有犯罪决意，其之所以产生犯罪决意进而实施犯罪，与田某某实施的劝说、引荐等教唆行为是分不开的，故田某某在本案中应认定为教唆犯，而不是帮助犯。
　　二、田某某属于教唆犯中的间接教唆犯。
　　在通常意义上说，教唆犯是指直接教唆他人实行犯罪的情形，有学者称之为直接教唆犯。在直接教唆犯的情况下，教唆犯直接将犯意传达给被教唆的人，使其产生犯罪决意，其目的是假借他人之手实现本人的犯罪意图6。相对于直接教唆犯而言的是间接教唆犯。间接教唆犯，又称教唆之教唆者，是指教唆者教唆被教唆人，被教唆人又教唆他人的情形。间接教唆包括两种具体情况：其一、A教唆B，让B再去教唆C实行犯罪；其二、A教唆B去实行犯罪，但是B却没有亲自实行犯罪，而是教唆C让C去实行犯罪7。上述的间接教唆属于狭义上的间接教唆。广义上的间接教唆还包括再间接教唆与连锁性教唆，是指间接教唆者再实施教唆或再间接教唆以上的间接教唆的情形8。本文中的间接教唆是指狭义上的间接教唆。
　　本案中，现有的证据证实田某某起初和巩某某一样，也是在塘沽建材路附近等散活，是在任某允诺给付报酬的唆使下才答应跟随任某去剪铜线头。但当田某某到达犯罪现场发觉所谓剪铜线头实为盗割电缆时，虽经任某一再劝说，其仍不敢以身试法，最后拒绝为任某干活。也就是说，在本案前一阶段田某某拒绝接受任某的教唆，其同任某不成立共同犯罪，但任某作为教唆者的地位却是可以确立的。根据我国刑法第二十九条的规定可以得出结论：被教唆人实施了被教唆的罪，教唆犯与被教唆人构成共同犯罪关系；如果被教唆人没有实施被教唆的罪，则教唆犯单独构成犯罪。在本案后一阶段，田某某虽拒绝了任某的教唆，未实施被教唆之罪，但其却碍于情面，同时为脱离任某的控制，在明知盗窃电缆系违法犯罪的情况下，仍唆使了巩某某去实行犯罪。故田某某实施的教唆行为显然符合上述间接教唆犯的第二种情形，应认定为间接教唆犯。
　　三、间接教唆犯具有可罚性，一般可认定为从犯。
　　关于教唆犯的性质，理论上有教唆犯从属性说、独立性说、二重性说等不同观点9。但不管采何种学说，按照我国刑法的相关规定，教唆犯具有可罚性是毋庸置疑的。之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯都具有社会危险性，教唆行为本身就是刑法上所禁止的危害行为。那么，现实生活中并不常见的间接教唆犯是否也具有可罚性呢？理论界通常认为，间接教唆具有可罚性10，至于再间接教唆及其以上的连锁教唆是否存在可罚性，理论上颇具争议，此处不再探讨。有的国家刑法对间接教唆的可罚性作出了明文规定，比如《日本刑法》第61条规定：“教唆他人实行犯罪者，准正犯。教唆之教唆者亦同”。
　　关于间接教唆犯在共同犯罪中的作用问题，笔者认为，间接教唆犯一般可认定为从犯，主要有以下两点理由：1、从国外立法和学理上的一般意见来看，虽对于间接教唆犯具有可罚性此点上持赞成意见，但对间接教唆以上的教唆是否具有可罚性则颇具争议。此一方面反映出在对间接教唆的处罚上持普遍的谨慎态度，另一方面也表明间接教唆犯与直接教唆犯相比而言，其人身危险性和社会危害性相对较小；2、从犯意的产生来看，间接教唆犯毕竟是先受到了他人的教唆，其实施间接教唆的目的一般也不是为了实现本人的犯罪意图，而是为他人作嫁衣裳。此点也反映出间接教唆犯的主观恶性相对较小。当然，对间接教唆犯决定刑罚的时候，依然应当从间接教唆的事实、性质、情节和对于社会的危害程度入手考察，间接教唆犯对被教唆的人所采取的教唆方法比较恶劣，对被教唆的人影响较大的，应视为在共同犯罪中起主要作用，也可以主犯论处。
　　本案中，田某某明知盗割电缆系违法犯罪行为，在自己未敢实施被教唆之罪时，却转而教唆巩某某产生犯罪决意，并亲自将其引荐给任某让其去实施犯罪，从而参与引起了法益侵害的结果，显然具备可罚性。但田某某在共同犯罪中仅起到了辅助作用，应认定为从犯，理由除了田某某是间接教唆犯外，还因为从教唆的方法及内容来看，田某某也仅限于实施了劝说、引荐等较为缓和的教唆方法，教唆的内容也较为简单，具备完全刑事责任能力的巩某某有是否接受教唆的决定权，因此田某某实施的间接教唆对巩某某产生的影响力也相对较小。

　　作者单位：滨海新区法院功能区审判区
1 张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年6月第1版，第603页。
2 张明楷著：《刑法学（第三版）》，2007年8月第3版，第343页。
3 张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年6月第1版，第623页。
4 张明楷著：《刑法学（第三版）》，2007年8月第3版，第347-348页。
5 张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年6月第1版，第636页。
6 陈兴良著：《共同犯罪论（第二版）》，中国人民法学出版社2006年11月第1版，第220-228页。
7 张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年6月第1版，第617页。
8 陈兴良著：《共同犯罪论（第二版）》，中国人民法学出版社2006年11月第1版，第228页。
9 孙国祥著：《刑法基本问题》，法律出版社2007年10月第1版，第397-399页。
10 张小虎著：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年6月第1版，第618页；陈兴良著：《共同犯罪论（第二版）》，中国人民法学出版社2006年11月第1版，第228-229页。