随着我国整体经济的不断持续良性发展和证券管理法律法规的不断完善，证券市场出现了前所未有的发展形势，仅在证券二级市场开户的股民就以亿为单位计算。然而就在资本市场急速发展的同时，社会上一些不法机构和人员却在绞尽脑汁地利用股民尤其是新入市股民投资理念不成熟，追求一夜暴富的心理，进行违法犯罪活动。因此有必要对证券咨询机构实施合同诈骗犯罪的现象做进一步的探讨，以期对司法实践中处理证券咨询活动中的合同诈骗行为有所帮助。
　　一、证券咨询中的合同诈骗与民事纠纷的区分
　　（一）证券咨询中的合同诈骗与合同欺诈的区分
　　案例一：投资者王某在网络上看到某投资理财公司可以为投资者提供股票咨询服务，王某按照公司的要求将30000元的会员费打入公司指定账户后，公司以短信方式向王某推荐了三只股票。王某按照指导进行操作，不但没有获利，还造成了巨额亏损。此后，王某多次要求公司退还会员费，但公司拒不接听电话。经查，该公司并无工商登记。
　　案例中投资理财公司在收到投资者的汇款后，并没有立即消失，而是提供了股票推荐服务，但没有如约定使投资者获利。这种情况下，行为人往往会辩称证券投资存在风险，推荐的股票不涨反跌是属正常现象，自己没有诈骗的故意。因此，很难区分行为人是合同诈骗还是合同欺诈。对于这种情况，我们要从主客观两方面进行考察。
　　1、合同诈骗行为主观方面的认定
　　合同诈骗罪在主观上具有非法占有对方当事人财物的目的。目的要件是构成该罪的必要条件。是否具有非法占有的目的，这是区分合同诈骗和合同欺诈的重要标准。而人的主观心态隐藏在行为人的内心，准确认定无疑是司法实践所面临的重大难题。鉴于主体行为是其内心意念的真实表露，由行为逆向推断产生该行为的主观心理态度是司法实践中广泛采用的有效方法。因此，必须结合行为人的外在表现进行综合判断。
　　第一，考察行为人的主体真实性。虚构主体本身就是《刑法》所列举的合同诈骗的具体形式之一，真实的主体是合同能够得以履行的担保。因为合法存在的主体是正常民事活动的基础，是合同责任得以承担的保障。当事人可以通过对行为人主体信息的判断来判定其是否具备足够的信誉、资质来履行合同。虚构的主体本身就为以后不履行合同、逃避违约责任创造了条件。第二，研判行为人的实际履行能力。履行能力同样也是合同得以顺利履行的保证，没有相应的履约能力，合同无法履行的风险将会加大。履行能力可分为，完全履行能力、部分履行能力和无履行能力三种。具有完全履行能力而拒不履行的，以及完全无履行能力而采用虚构事实等手段骗取当事人信任的，都应属于合同诈骗行为。具有部分履行能力而未履行合同的，应当区分不同情况并结合其它因素加以判断。第三，分析行为人为履行合同所作的工作。行为人为合同得以顺利履行所作的准备工作，以及表现出的态度是判断其是否具有主观恶性的一个因素。虽然行为人在签订合同时夸大履约能力，但在合同签订后行为人在积极准备或是努力创造条件履行合同，可以判断其采取欺诈手段的目的仅仅是签订合同，主观上没有非法占有的目的。相反，行为人在签订合同后，听之任之，放任不管，或者采取转移、隐匿资产等手段，使合同根本不具备履行的条件，那么基本可以反映出其主观上不履行合同的故意。第四，分析合同不能履行的原因。行为人在履行合同过程中如出于主观因素不愿承担合同义务，可以推断其具有非法占有目的，应认定为合同诈骗罪。反之，如果行为人未履行合同是出于客观因素，虽然在签订合同时行为人存在夸大事实的行为，但仍应以合同欺诈论处。第五，在合同签订时，注重对行为人真实性和实际履行合同能力的考察；在合同签订后履行前，注重对行为人履行能力变化和履行行为的考察；在合同履行中，注重对行为人实际履行的真实性和接受对方标的物及财物处置情况的考察；在合同未履行时，注重对未履行原因和采取补救措施情况的考察。采用分段考察的方法，有利于正确界定行为人是否具有非法占有目的。     
　　2、合同诈骗行为客观方面的认定
　　合同诈骗与合同欺诈在客观方面的区别主要表现在以下四个方面：第一，在行为方式上，合同诈骗是一种财产取得型犯罪，从行为人取得财产的角度，合同诈骗行为只能以作为的方式完成，而民事欺诈既可以以作为方式完成，也可以以不作为方式完成，如不履行告知义务等。第二，作为一种经济类犯罪，合同诈骗罪有一定的数额要求，而合同欺诈作为一种民事违法行为则没有数额要求。第三，从行为内容上，虽然合同诈骗与合同欺诈都存在虚构事实，隐瞒真相等手段，但合同诈骗罪的行为人根本没有履行能力或是实际行动，而合同欺诈行为人则具备一定履行能力。第四，危害结果不同，合同诈骗侵害的是市场管理秩序和公私财产的所有权，而合同欺诈侵犯的是债权。
　　在上述案例一中，首先，行为人无工商营业登记，以虚构的身份、虚构的主体与受害人签订合同，为以后逃避法律责任创造条件。其次，行为人本身并无履行合同的诚意，其推荐的股票只是随意选择。如果恰巧上涨，则为以后进一步行骗创造了条件，如果下跌，则隐藏、躲避，逃脱责任。进一步考虑，即使行为人推荐的股票下跌，其可以自己已尽力履行合同，股票下跌属于意外为自己辩解。然而，考虑证券市场的特殊性，对股票的涨跌任何人都无法精确预测，行为人不可能具有合同的完全履行能力。如果随意选择的股票上涨，当事人自然没有异议，但如果下跌，行为人隐藏、躲避，拒不退还咨询费的行为也足以证明其在此前已具有非法占有之目的。但这里需注意的是如果行为人推荐的股票碰巧上涨，而其后也未进一步行骗，或者行骗未能成功，那么投资者实际上并未受到损失，行为人也就不存在非法占有财产的事实，因而不应作为合同诈骗罪处理。
　　（二）证券咨询活动中合同诈骗与合同违约的区分
　　案例二：甲某是一名资深股民，具有一定的投资水平，经常在网络博客中准确预测股票趋势。为寻求合作，甲某在网络上打出广告，提出由自己分析预测股票，并通过短信方式告知合作方，如获利按比例分成，若损失，则自己承担全部损失。乙某是一名刚入市的股民，通过网络结识甲某，鉴于自己的投资水平较低，遂同意与甲某合作。第一次，甲某如约提供了股票操作信息，乙某按该信息买卖股票获利，并按照约定比例与甲某分成。第二次，甲某又提供了几条信息，但乙某按该信息操作后，却损失惨重。乙某遂要求甲某承担损失，但甲某却躲躲藏藏，不接电话，逃避责任。
　　要区分案例二中的行为人是合同诈骗还是合同违约，仍应坚持从主客观两方面进行分析。首先，合同诈骗与合同违约在客观上的区别主要是行为人是否具有隐瞒真相、虚构事实等行为。本案中，甲某是以真实身份与乙某签订的合同，不存在虚构主体的情况。同时甲某并没夸大履行能力，而是尊重了证券投资存在风险的事实，与乙某预订了收益、风险承担义务与比例，不存在虚构事实的情况。其次，从主观上要辨别行为人是否具有非法占有的目的才能判断其行为的性质。本案中，甲某并无提前收取乙某的咨询费，而只是与其约定了获利分成比例。乙某交付钱款是在已经获利的前提下，自愿交给甲某的。虽然第二次提供信息导致乙某损失后，甲某采取了隐藏、逃匿等手段逃避责任，但并未侵犯乙某的财产所有权。因此，从以上两点可以判定，本案的行为人并不构成合同诈骗罪。
　　二、证券咨询活动中合同诈骗罪与其他犯罪的区分
　　（一）合同诈骗罪与非法经营罪的关系
　　证券咨询活动中的合同诈骗行为与其他经济活动中的合同诈骗行为有所不同，其具有一定的特殊性。证券行业属于国家的特许行业，与其有关的经营活动需国家的批准。《证券法》第169条规定：投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构，会计师事务所所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。《证券法》第122条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。也就是说，无论是投资咨询机构还是其他单位和个人，未经中国证监会的批准不能从事证券业务。根据《刑法》第225条规定，未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，情节严重的构成非法经营罪。在上述两个案例中，行为人无论是否具有诈骗行为，其提供证券咨询的行为都违反了国家专属经营的强制性规定。虽然合同诈骗和非法经营在犯罪构成上有明显分别，但在证券经营领域很容易发生混淆。案例二中的行为人虽然只是合同违约不构成合同诈骗罪，但其未经许可经营证券咨询业务的行为已构成非法经营罪。案例一中的行为人不仅具有诈骗行为，其所利用的合同标的本身也违反了国家的规定。笔者认为，这种情况属于刑法理论中的想象竞合犯。 所谓想象竞合犯就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。该理论所要解决的问题是当行为触犯数个罪名时，应按哪一个罪名定罪量刑。我国刑法理论通说主张对想象竞合犯按从一重罪处断原则，不实行数罪并罚。因此，对于案例一中行为人的行为应以合同诈骗罪论处。
　　（二）合同诈骗罪与诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的关系
　　根据《刑法》第181条的规定，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。在证券咨询活动中存在的违法行为种类很多。司法实践中有的行为人在骗取当事人咨询费的同时，其提供的虚假证券信息也给当事人造成了严重损失。在这种情况下，行为人提供的错误信息有可能是随意编造的，但还有可能是为了配合市场上的其他非法活动，如市场操纵而故意诱骗当事人购买证券的。因此，其行为与诱骗投资者买卖证券、期货合约罪有近似之处。但其区别也是十分明显的。诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的犯罪主体是特殊主体，这类人员是国家特许行业的从业人员，国家对其职业规范、职业道德有一定的要求，且须具备一定的从业能力，即具备国家认可的证券从业资格。即使其所提供的信息最终未能准确预测股票走势，但必须是经过分析并独立判断的结果，不能编造虚假信息诱骗投资者。而无从业资格的人员和单位是不能从事证券咨询业务的，其活动不受国家有关证券从业人员规范的限制。其提供的咨询若存在虚假内容，则应以合同诈骗罪论处，涉及其他犯罪的，从其规定。
　　三、证券咨询中合同诈骗是否具有未遂形态及其量刑问题
　　（一）证券咨询中合同诈骗是否具有未遂形态
　　合同诈骗罪属于结果犯，即以危害结果是否出现作为犯罪既遂的标准。在理论和实践中，合同诈骗罪都存在未遂的犯罪形态。但在认定证券咨询合同诈骗行为未遂问题上，应注意以下几点：第一，在证券咨询活动中，行为人往往通过在网络上设立网站或是个人博客进行虚假宣传，包括虚构公司主体资质或是夸大履约能力，诱骗投资者上钩。在这种情况下，虽然行为人已存在欺诈行为，但其犯罪目标尚不明确，不能以投资者未上当，便作为犯罪未遂加以认定。而应以行为人与投资者签订合同后（包括书面合同及口头约定），由于行为人意志以外的原因导致犯罪结果未能发生，例如投资者识破了骗局，或是由于其他原因未将款项划入行为人的账户等，作为犯罪未遂加以认定。因为从合同法的角度，行为人的宣传行为不属于要约，只能算是要约邀请。从刑法的角度，行为人此时的行为只能算是为犯罪创造条件，其犯罪对象以及犯罪的数额也未能确定，不宜作为犯罪未遂处理。第二，在行为人虚假履行的过程中，有可能存在其推荐的股票碰巧上涨的情况。此时，从表面上看，股票上涨属于行为人意志以外的原因，并未导致危害结果发生。但综上分析，在这种情况下，行为人的非法占有目的还未确定，只有当推荐的股票走势相反，其隐匿、拒不返还咨询费时，才能认定行为人具有非法占有的目的。因此，在股票走势与行为人提供的信息相一致的情况下，由于此时还不能从行为人的行为中推断出其非法占有目的，故不能认定为犯罪未遂。
　　（二）证券咨询中合同诈骗犯罪的量刑问题
　　在合同诈骗案件中，数额不仅在定罪中起着重要的作用，对量刑也起着重要作用。定罪数额是确定行为人是否构成合同诈骗罪的重要标准，但在司法实践中还有些数额对合同诈骗罪的量刑有着重要的影响，例如对方当事人财产损失的数额。对方当事人财产损失的数额包括直接损失和间接损失，直接损失指案件审结时无法追回的对方当事人向行为人交付的财产数额。间接损失指对方当事人由于合同诈骗行为而间接遭受的财产上数额的减少或丧失。直接损失数额最能反映行为人的社会危害性大小，间接损失也能反映合同诈骗罪对社会主义市场经济秩序的危害程度。结合证券咨询合同诈骗行为，在案例一中，行为人直接骗取的财产就是当事人交付的咨询费，但行为人随意编造的证券信息却使当事人受到间接损失。间接损失在大多数情况下甚至超过了直接损失。因此，在对行为人量刑时必须考虑对方当事人财产损失的数额，将间接的财产损失作为量刑情节加以考虑。同时，也应将赃款挥霍数额的大小、退赃数额的多少以及行为人的认罪态度，作为酌情从轻或减轻处罚的量刑情节。
参考文献：
1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版。
2、孙国祥、魏昌东著：《经济刑法研究》，法律出版社。
3、邱福军、王德福：“合同诈骗罪若干问题浅析”，载赵长青主编：《新世纪刑法观念研究》。
4、肖中华：“论合同诈骗罪认定中的若干问题”，载《政法论丛》2002年第2期。
（作者单位：二中院）