量刑规范化改革是法院工作中的重要内容，具体包括实体改革和程序改革两个层面。实体部分是指对传统量刑方法进行改革，采用“定性分析与定量分析相结合”的量刑方法；程序上，建立独立的量刑程序，实行定罪程序与量刑程序的分离。对量刑规范化改革，学界一直争议颇多。一种代表性的观点认为，中国法官自由裁量权本身受到严格限制，司法裁量空间不大，再推行量刑规范化，恐不利于司法公正之实现。笔者承认，这种观点考虑到了中国刑法客观化倾向的特点，其忧虑不无道理。但此观点的成立有赖一个假设的成立，即推行量刑规范化必将导致法官裁量权进一步萎缩，换言之，量刑规范化是对法官裁量权的强制性规制手段。对此看法，笔者持不同意见，认为量刑规范化的目标是为法官裁量权的行使提供指引，而非单纯限制。
　　量刑规范化改革既然旨在追求量刑之合理性，其目标设定自然应以我国司法现状为根据，考察法官量刑裁量权存在问题并加以解决。本文从法官裁量权容易滥用和受到严格限制两方面入手，分析量刑规范化的目标定位问题。
　　一、量刑规范化之现实需要：法官自由裁量权具有随意性
　　量刑偏差在我国司法实践中客观存在，根源在于法官量刑裁量权行使的随意性。这恰恰是传统量刑方法和定罪量刑一体化程序产生的弊端，也是量刑规范化的正当性依据。
　　（一）法官裁量权行使过程中带有一定的随意性，并导致了量刑偏差
　　在量刑活动中，由于缺乏具体明确的量刑规则和合理的指引准则，法官量刑裁量权出现不当行使的现象。不得不说，量刑裁量权的行使在某种程度上具有随意性的倾向性，造成了部分案件的量刑偏差。这种随意性主要体现在地域性偏差、时期性偏差和个案性偏差三方面。
　　1.地域性偏差
　　不同地区适用的刑罚存在较大的差异，带有区域性特征。《对上海市判刑问题的调查报告》指出，犯罪地的不同，导致量刑的不平衡。由于各地经济发展不同，使法官对相似犯罪行为的危害后果之认定也不同。对于盗窃数额同样为2万元左右的案件，在经济发达地区也许只判3年，而在其他地区、县则可能被判5-6年。1
　　当然，各地经济发展水平、民众素质、地区风俗等社会文化因素不尽相同，法定刑幅度内量刑结果的不一致具有一定的合理性。然而我们司法实践中面对的这种地域性偏差，已经远远脱离于公正的合理范围。
　　2.时期性偏差
　　在不同的时期，同样的案件情节会被给予不同的刑罚评价，从而造成量刑上的偏差。同一地区同是盗窃1万元，可能会被分别赋予不等值的刑罚处罚。这方面最典型的例证是我国的“严打”行动。“严打”斗争期间，重刑主义被贯彻到每一级司法机关活动中。量刑自然不例外，在严打期间，对犯罪人科处的刑罚远重于平时所判处刑罚。比较不同时期的案件可以看出，尽管都在法定刑幅度内量刑，不同的案件量刑结果之间却缺乏平衡，呈现轻重不一的态势。
　　固然，随着时间的推移，社会对于不同犯罪行为的认知会发生改变，同宗犯罪案件对社会的危害性也会发生改变。但在一个较短的时间范围内，量刑结果应当保持一定的统一性，以符合法律安定性的要求，也使得人们可以对法律进行预测。“严打”等重刑主义量刑精神显然违背了这一点，使得法官裁量权在量刑活动中没有得到合适的运用。
　　3.个案性的偏差
　　个案性的量刑偏差是指，在排除时空范围因素干扰的情况下，基本相似的案件由于审判者的差异，在量刑上具有较大的差异。这种偏差一般量刑结果都在法定刑幅度之内，但由于审判者决断角度不同，得出的量刑结果具有很大差别，量刑判决之间形成了偏差。
　　相似个案间的量刑偏差是司法实践中最常见的量刑偏差表现形式。首先，这种偏差使得人们无从对法律进行预测和判断，量刑活动变得不可捉摸，失去了可预测性。民众不能根据法院的量刑判决得知自己行为的危害性究竟如何，也就无法对法律进行预测。其次，这种偏差不符合量刑公正的要求。“得到同样的对待”既是公正的一般标准，也是我国“适用法律一律平等”原则的内核。量刑偏差的存在，使得公正无法在量刑程序中得到充分的体现。
　　（二）随意性之原因分析
　　1.传统量刑方法的弊端
　　我国传统量刑方法是综合估量式的量刑方法（经验作业法）。在这种量刑方法中，法官在法定刑幅度内，根据自己的司法实践经验，大致地估量出对当前案件判处的刑罚，再考虑案件中加重、减轻等量刑情节，综合地估量出犯罪人应当执行的刑罚。2这种量刑方法向来为学者所诟病。因为在量刑过程中不存在明确统一的标准，法官估量刑罚的根据是经验。而经验则是一种十分形而上且主观的东西，量刑本身并没有明确的过程和客观的标准。如此，一来法官容易滥用手中的量刑裁量权，以至于个别法官产生这样的思想：“在法定刑幅度内判几年，是3年还是4年，是7年还是9年，并没有此是彼非的重大差别。”3这种思想无疑是危险而有害的。二来，法官裁量刑罚的结论是一种主观性的结论，以这样的结论施加于犯罪人，犯罪人与被害人容易产生抵触心理，怀疑存在司法不公，并不能起到修复被犯罪活动破坏的社会关系。
　　即使排除法官对量刑裁量权的恶意滥用，法官的个体差异也会导致对同类案件判处刑罚的差异，而较大的差异显然有失公正。这种差异在传统量刑方法的适用过程中是不可避免的。即使某个量刑结论为各方所认可，法官也无法证明其科学性之所在。纠正量刑偏差，提供一个可供操作的参考标准，是量刑方法改革的重要任务。
　　2.独立量刑程序的缺失
　　中国采取定罪与量刑程序一体化模式，这与大陆法的一体化模式相一致。这种模式目前面临着越来越多的批评，连大陆法系国家内部的一些学者也对其持批判态度。中国近年来的司法实践表明，在那些被告人作无罪辩护的案件中，这种一体化的诉讼模式已经显露出越来越多的问题；而在被告人选择有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中，法庭也没有将审判的重心放在量刑问题上，而仍然将极为有限的时间投入到对定罪问题的审查之中。4
　　独立量刑程序的缺失，使得法官对于量刑问题不够重视，法官更多地在关注如何定罪定性，忽视了量刑合理性的追求。另外，由于定罪与量刑所需要的事实信息是不同的，在一体化的程序模式中，量刑所需要的事实信息难以得到充分的搜集与关注，致使法官在量刑时不能排除定罪事实信息带来的干扰，导致了法官量刑的随意性，造成了量刑偏差。
　　缺少独立量刑程序的约束，法官量刑始终处于一种不公开状态。在这种状态下，法官的量刑裁量权难以受到有效的程序监督，更容易被滥用。另外，量刑过程不透明，被告人无法对自己做有效的量刑辩护，这也使得犯罪人对量刑结论难以信服。
　　二、量刑规范化之客观背景：刑法的客观化特点对法官裁量权具有天然限制
　　中国刑法注重犯罪数额、结果等客观性因素，具有客观化的特点。这种客观化倾向在刑法结构上对法官量刑裁量权形成了诸多限制，造成我国法官裁量权的空间已然相对狭小。
　　（一）含定量因素的犯罪概念对法官裁量权的限制
　　刑事审判中，法官开始量刑的前提是案件已经确定构成犯罪。从此意义上讲，量刑受到定罪的制约，量刑公正的实现也受到定罪公正的制约。
　　我国的犯罪概念不仅包含定性因素，还包含定量因素。采取定性 定量的犯罪概念界定模式的国家并不多，主要有中国、俄罗斯等少数国家。学者储槐植提出定量因素是中国刑法的创新5，更经统计后得出“含定量因素的犯罪概念在我国刑法占绝对比重”的结论。6定量因素在我国刑法大量条文中得到体现。例如从总则的但书条款中可以看出，我国刑法仅关注情节较严重、社会危害较大的犯罪行为，犯罪概念中包含了定量要求。还有，分则中许多个罪的构成要件包含定量因素，例如盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪的成立都要求符合“数额较大”的要求。
　　与包含定量因素的犯罪概念相适应，刑法的犯罪构成要求相对严格，换言之，构成犯罪的门槛比较高，一般犯罪行为类型都是性质严重，造成一定危害后果的行为。司法实践中，公安机关、检察机关在立案侦查、起诉阶段，分流了一批危害不大的案件。移送到法院审判的刑事案件，一般都是性质较为严重、危害较大的案件。
　　姑且不论如此司法运行的模式是否合理，需注意的是，法官的裁量权在适用范围上受到了一定的限制，起码在犯罪起点认定上，较之国外法官，丧失了对部分违法行为免予定罪处罚的空间。
　　（二）加重情节的设置对法官裁量权的限制
　　我国刑法采取衔接式的法定刑设定模式，运用量刑情节将刑罚分为相互衔接的不同阶段。法官量刑时根据犯罪行为符合的情形，在法定刑幅度内确定刑罚。
　　衔接式具有其自身独特的优点。衔接式对法官来说，是对不同罪刑阶段的行为裁量完全不同刑罚的命令，法官不能逾越，重罪重刑，轻罪轻刑，且罪的重轻与刑的重轻完全由立法规定而不是由法官裁量，限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定主义的基本要求。7但这种模式下，加重情节的作用被高估，不具有合理性。
　　1.在这种模式下，加重情节直接导致刑罚档期提升，犯罪人会被科以较重刑罚。然而量刑是一个整体认知、综合评价的过程，单单一项犯罪指标未必能够很好地反映出刑罚度量所在。就此而言，加重情节的作用在刑罚档期的选择上被严重高估。重刑罚相对应的应当是具备较为严重的社会危害性与人身危险性的犯罪活动，是一个综合评价的结果，不仅仅是加重情节这一单项犯罪指数。换言之，具备加重情节，并不总是意味着犯罪行为的社会危害性很大，也不意味着行为人主观恶性非常恶劣。在对犯罪行为的刑罚评价上，我国刑罚设定模式有以偏概全之嫌。
　　司法实践中，加重情节的存在严格限制了法官裁量权的行使，毕竟没有多少法官会违反刑法的明文规定裁量刑罚。衔接式模式将司法裁量的空间缩小至一个封闭、狭窄的范围，一定程度上减少了滥用裁量权的可能性，但也对司法公正的实现事实上形成了障碍。现实中，法官时常会陷入迷惑，根据刑法得出的量刑结果是否符合内心的正义与良知。以许霆案为例，案件争议的关键点并不在于定性，而在按照刑法规定判处无期徒刑以上刑罚实在太重，明显不符合社会公平与正义理念。因此最终通过“非常规”程序，由最高法院批准予以减轻处罚。许霆案突出反映了我国刑罚模式的不合理性，也反映了法官自由裁量权的无力。
　　2.加重情节的内容多是危害后果、数额、行为性质等因素，一般而言以客观性要素居多。这也与我国刑法的整体价值倾向相一致。有学者认为，中国刑法特别注重以犯罪结果、犯罪数额等客观指标作为定罪量刑的主要依据，因此它具有偏向客观的色彩，是一种客观化的模式。8既然加重情节在刑罚评价过程中如上文所述被过分高估，那么客观性因素在刑罚评价时所起的作用也有些被过分强调。
　　抛开理论上报应与预防的刑罚目的之争不论，客观性要素在刑罚设置中的突出重视，进一步限缩了司法裁量权的适用余地。法官审判过程中，会更倾向于注重犯罪数额等客观性要素，因为这些是由刑法所明文规定能影响刑罚的情节。对犯罪人心态、恶性、成长背景等主观要素则有时会欠缺考量，此中可能有法官素质之原因，更多地是受刑法客观化倾向之引导。如此一来，法官自主判断案情、衡量公正的积极性十分低下，难以发挥自由裁量的作用。
　　（三）减轻处罚情节适用原则对法官裁量权的限制
　　关于减轻处罚，我国刑法第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节，应当在法定刑以下判处刑罚。此处的法定刑，根据最高人民法院出台的文件，是指与犯罪人罪行相对应的量刑幅度，也即是法定刑的刑罚档期。对于“法定刑以下”，实务中的做法是减轻处罚意为在应适用的量刑幅度下一档期内适用刑罚，也被称为“降一格”的处罚原则。笔者认为，“降一格”处罚原则相对刻板，本身存在一定的不合理，也减少了通过司法裁量权实现实质合理性的可能性。
　　首先，各种法定刑档期之间幅度并不一致。“降一格”对自由刑量刑幅度差别而言可能是短短两三载，也可能是十余年，意义相去甚远；对自由刑与生命刑而言更是如此，关系人之性命，与剥夺自由时限相比，不可相提并论。同是“降一格”，对不同案件不同犯罪人的影响却截然不同，不免有失公平。
　　其次，法官量刑裁量权只能在遵循减格处罚原则的前提下行使，换言之，法官即使想要从轻量刑，也只能在减格后得出的量刑幅度内裁量。在某些案件中，犯罪人社会危害不大，主观恶性较轻，也具备法定的减轻处罚情节，然而受限于减轻处罚原则，法官无法对其做出更加宽容的判决，科处刑罚对犯罪人来说过于苛刻。减轻处罚情节适用原则过于机械划一，与法官自由裁量权的灵活性时有冲突。
　　三、应然目标定位：为法官裁量权提供指引
　　通过上文对自由裁量权和刑法客观性特点的考察，笔者对如何通过量刑规范化改革促进量刑公正之实现，消除学界和司法界对量刑改革的质疑，有了以下思考：
　　（一）量刑规范化的目标不是单纯对法官自由裁量权进行限制。
　　法官自由裁量权的存在是法律超越“绝对罪刑法定主义”的产物，起到了克服法律本身局限性的作用。学者戴维•M•沃克认为：“授予法官以自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍方式之一，从而使法律更具灵活性和适应性。没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批评。”9可见，自由裁量权的存在具有合理性，期望通过法律的细密、复杂规定使得量刑变成机械式的查对、计算过程是不现实的。
　　反思我国刑法，如上文所述，法官裁量权的存在空间已经十分狭窄。这种狭窄的空间在某些案件中已经影响到了司法公平正义的实现。如进一步进行限制，恐不会有助于纠正量刑偏差，反致法官量刑时无所适从，更加不利于量刑的合理性实现。
　　（二）量刑规范化的改革方向是为法官自由裁量权提供指引。
　　目前量刑领域法官裁量权行使的困境在刑罚幅度之内如何科处，没有具体明确的规则。固然，从刑法条文第六十一条的内容可以看出刑法关于量刑的一般原则与精神。但仅仅期待抽象的原则能够妥当地解决量刑中的一切问题，未免过于乐观。此如同船行海中，即使再狭小的海域，没有指引的罗盘，也难达彼岸。量刑规范化改革的核心精神恰在于为法官量刑提供一个指导准则，指引法官裁量权的恰当行使，寻找量刑的正义。
　　量刑规范化的实施在某种程度上意味着法官裁量权的限制。这点不用回避，也是学者所诟病改革之主要理由所在。然而我们要注意到，限制的是什么。倘若限制的仅仅是法官裁量权滥用的部分，或是被随意行使的部分，那么这种限制本身是对追寻公正的努力，值得肯定。
　　从另一个角度来看，量刑规范化的实施对法官自由裁量权而言不但不会限制，反而会拓宽其适用范围，发掘法官裁量权潜在的价值。在司法实践中，由于缺乏明确的指引和碍于法官自身的素质、勇气等因素，法官不太敢于适用这种灵活的权力。许多案件为此难以得到合适的量刑判决，出现偏轻或偏重的现象。倘若我们改革适当，量刑规范化可以为法官提供这么一种方向上的指引，可想而知，法官自由裁量权行使的力度和范围会得到大大拓展。
　　（三）量刑规范化改革要符合我国法官的独立性格
　　特定环境内实存的现象与制度的产生是一个有机的结合；换言之，制度背后的精神或某个国家采行某种特殊制度的理由，在某种程度上，必须考虑到国家间相似性与相异性的问题。10法官性格是法律文化的重要要素，直接关系裁判权之行使状况，各国之间皆不相同。任何改革都要在本国具体的法律文化背景下进行。我国效仿美国进行量刑规范化改革亦是如此，必须在充分考察我国法官独立性格后进行探索。
　　美国等西方国家法官之独立性不必质疑。反思我国，法官独立性格较之国外弱化许多。中国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条被称之为“法院独立”条款。有学者也认为中国的司法独立是“法院独立”而非“法官独立”。姑且不论这种观点是否正确，我们不得不承认一点，在实际的司法运作中，法官在审判时受到了很多因素的影响，包括法院领导的意见、政府机关的态度等。法官的自由裁量权实际上受到了外界的诸多限制，法官独立性显然不足。
　　鉴于法官独立性格弱化、国家主义强势的法律文化环境，在量刑领域进行改革，更应该注意对法官裁量权的保护，有意识地引导其合理行使，而非对其进一步简单限制。
　　至此，笔者得出结论，量刑规范化的追求不是限制法官裁量权，而是为法官量刑提供指引，寻求量刑的公正与合理。如此，量刑规范化非但不会妨碍量刑公正的实现，反而有益于量刑之正义的实现，对其“有碍公正”的质疑实是不必要的。

作者单位：高院研究室

1 中国政法大学刑事法律研究中心赴上海调研组：《对上海市判刑问题的调查报告》，中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社，2001年，第338页
2 赵秉志：《量刑情节与量刑方法专题整理》，中国人民公安大学出版社，2009年，第90页
3 张建伟：《怎样看待量刑建议》，《检察日报》，2001年9月7日，“理论新苑”版
4 陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离》，胡云腾：《中美量刑改革国际研讨会文集》，中国法制出版社，2009年，第75页
5 对于定量因素是否是中国刑法的创新问题，笔者持保留意见。笔者认为在德国等外国刑法中，同样含有定量因素，这是刑法谦抑性的体现。事实上，早在罗马法时代的法谚“法官不过问极细微之事”（minima non curat praetor）中，就可以看到定量因素的体现。本文对此不再详述。
6 储槐植，汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》，2000年第2期
7 李洁：《不同罪刑阶段罪与刑设定模式研究》，《中国法学》，2002年第3期
8 阮齐林：《中国刑法特点与司法裁量空间》，《国家检察官学院学报》，2008年第3期
9 【英】戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社，1988年，第262页
10 郭豫珍：《中国量刑改革的发展与实际》，台湾：《中共研究》，2007年第10期