一、问题的提出
　　天安门城楼上毛泽东的巨幅肖像栩栩如生，他不仅承载了毛泽东作为共和国领袖，作为政治家和革命家的个人形象，也承载了中华民族从新民主主义革命到社会主义建设的悠悠岁月，个人形象的巨大魅力和深远影响彰显其中。多少年来，人们将毛泽东肖像画悬挂在居室里，将毛泽东肖像小型徽章佩戴在胸前，以纪念这位伟大的领袖，以祈愿个人和中华民族美好的未来。可见，个人的形象——特别是名人形象具有多重功能，他可以用来分享和记录我们的文化历程；可以用来进行时事评论；可以用来提高对社会敏感问题的关注度；还可以提升商品和服务的价值；或者仅仅用做传播绯闻轶事的添加剂。名人形象的多功能用途和社会使用率提升的直接后果是催生了名人形象的商业价值：2000年，凯瑟琳•泽塔•琼斯和道格拉斯夫妇将他们的婚纱照以一百万英镑的价格卖给了OK！杂志社。2007年贝克汉姆因做安普里奥•阿玛尼（Emporio Armani）内衣的代言人获得了2千万美元的收入。12004年刘翔雅典奥运会归来，成为我国最受瞩目的奥运明星，身价猛增，2005年福布斯中国名人榜，刘翔因广告、代言等收入2300万元，到2009年福布斯中国名人榜，刘翔因广告、代言等收入已飙升至1.3亿元。2
　　名人形象的巨大商业价值不仅给名人带来了利润丰厚的合同书，也引来了未经许可使用的困惑。有一天，人们悄悄发现，毛泽东的形象还可以另作他用，昌平老北京微缩景园外的某饭庄，孙某在游客就餐期间装扮成毛泽东，模仿毛泽东的言谈举止，与游客合影，并收取每张20元的合影费。孙某利用毛泽东形象获利的这种行为是什么性质呢？有人认为这是经营策略，也有人认为这是侵害伟人的形象、名誉。3其实，早在1996年，我国著名长跑运动员王军霞就因昆明卷烟厂未经许可使用其肖像做广告向法院提起诉讼，要求昆明卷烟厂赔偿其经济损失和精神损害赔偿费共1000万元，一审法院认为王军霞不能证明涉案广告对其有侮辱、诽谤的情节，判决驳回了王军霞的诉讼请求，辽宁省高级人民法院二审最终判决被告赔偿王军霞80万元，并在判决生效起一个月内登报道歉。4相同的案例是崔永元诉北京华麟企业（集团）有限公司（以下简称华麟公司）侵害肖像权、名誉权纠纷案，崔永元要求被告赔偿经济损失170万元，他认为，被告未经许可利用其肖像做广告，至少节省了170万元的广告费，法院认为，崔永元依据侵犯肖像权主张财产损害赔偿找不到法律依据，最后判决被告支付崔永元肖像侵权赔偿金6万元，名誉侵权赔偿金4万元，原、被告双方都不认可此结果，崔永元认为赔少了，被告认为10万元的精神损害赔偿是天价。5为何王军霞、崔永元提出的诉讼请求与法院的判决结果相去甚远，虽然胜诉却难以抚平心中的不平呢？
　　以崔永元案为例，崔永元除请求10万元的精神损失费外，还请求170万元的经济赔偿，其要求经济赔偿的事实依据是：自1997年上半年至诉讼期间，被告华麟公司发布的“美福乐”电视侵权广告在全国25个省市的90家电视台播出超过万次，所散发的招贴广告更是不计其数，并且还配以崔永元肖像。因此，崔永元认为，被告的侵权广告大肆歪曲、篡改其主持的实话实说节目，利用其的名人广告效应，仅在1997、1998年就实现销售收入３亿元以上。崔永元要求经济赔偿的法律依据是，我国民法通则第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第150条规定：“公民的姓名权、名称权、肖像权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”。6法院在近2年的“艰难审理”之后，7最终的判决结果支持了崔永元要求精神损害赔偿的请求，驳回了其要求经济赔偿的请求。法院认为：“广电部规定主持人不能做广告，故原告以被告的广告收益作为其经济损失的依据，于法无据。……被告因此侵权广告所获利润问题，应由有关部门处理”。8“胜诉之后，崔永元却一脸苦涩，咱这官司算赢吗？一是拖得太久，原告从1998年搜集证据、酝酿诉讼开始，直到2001年一审判决，前后历时三年，精疲力竭。被告虽然被判定侵权，但因迟到的判决，使其成功地连续迎来了减肥药销售旺季，大发横财。二是判决赔款仅10万元，与被告3亿元的销售收入不成比例。这种司法判决，根本不可能起到惩戒侵权和赔偿原告损害的作用。”9
　　崔永元的困惑在5年以后北京市第一中级人民法院判决的张铁林诉安徽金种子集团有限公司（以下简称金种子集团）侵犯肖像权案中并没有再现，该案中张铁林要求被告赔偿其150万元经济损失，法院判决被告赔偿原告40万元的经济损失。法院判决理由主要包括：1.名人肖像具有商业价值，金种子集团的侵权行为给张铁林使用肖像的市场空间造成不利影响，在一定程度上降低了张铁林肖像的商业使用价值。2.由于张铁林在艺术创作方面的成就，使张铁林在公众中享有较高的知名度，其肖像作为标识性人格权具有进行商业化利用的可能性。而将具有较高知名度的肖像应用于广告中，会引起消费者更多的关注和信赖，有助于提高商品知名度和吸引力，产生一定的经济效益。由于该利益的形成来源于张铁林在艺术创作方面的努力和付出，故该利益应由张铁林享有。3.金种子集团在未经张铁林许可的情况下使用其肖像做广告，等于无偿占有了张铁林应享有的利益，给其利益造成损失。4.肖像的商业使用空间并非是无限的，一般情况下，使用该肖像作广告的商品种类越多，该肖像在消费者中给商品带来的影响力就越小。因此，金种子集团的侵权行为给张铁林使用肖像的市场空间造成不利影响，淡化了张铁林肖像的吸引力和影响力，在一定程度上降低了张铁林肖像的商业使用价值，也给张铁林的利益造成损失。该损失应作为侵权行为的后果及影响，由金种子集团予以经济赔偿。10北京市第一中级人民法院上述判决理由将司法中没有统一、理论界仍在争论的姓名、肖像等人格标识的商业化利用及其法律保护等问题在司法实践中做出回应。11问题是，姓名、肖像等传统上被认为专属于自然人人格范畴的、不得继承和转让的自然人就身份标识所享有的权利，在现代社会中被进行商业利用后，其权利性质是否发生了变化？其能否作为财产权的客体予以保护？如何构建其权利类型，是将其划入现有的权利类别，还是创建为新型权利？此项权利的内容究竟包括什么呢？我国法律还没有给出答案，学者们的研究也众说纷纭，而在域外，只有美国在州法层面为保护个人形象的商业价值而创设了一项新型知识产权，即“right of publicity”，笔者赞同将其翻译为形象权。
　　二、美国法上的“right of publicity”
　　在法律上遇到一个新问题，在本国法未设规定或实务上有碍难时，得在比较法上探寻规范模式及发展的可能性。人格权上财产利益的保护早已成为比较法上重要研究课题。12早在1953年，大洋彼岸的美国已在现实的案例中回应了自然人身份标识商业化利用的问题，这一历史性的判决对两大法系法律的发展均产生了深远的影响，本文所论述的“形象权”术语亦由此而来。
　　1953年，第二巡回法院在Haelan Laboratories诉Topps Chewing Gum一案中13首先使用了“Right of Publicity”的术语。原告Haelan Laboratories为一家销售口香糖的公司，其与一些职业棒球运动员签订了合同，合同约定在约定的期限内原告享有将棒球运动员的照片在其销售口香糖业务中使用的专有权，而棒球运动员承诺在约定的期限内不授予其他口香糖制造商同样的权利。被告Topps Chewing Gum公司与原告具有竞争关系，也经营口香糖业务，其知道原告与运动员之间的上述合同，并劝说该运动员的经纪公司与其签订了与原告类似的照片许可使用合同。原告认为其基于运动员的授权取得了使用该运动员的照片于口香糖业务中的绝对排他的法律地位，原告在纽约州提起诉讼，要求禁止被告继续使用涉案运动员的姓名和肖像。被告认为，运动员授予原告权利只是免除了原告不得使用其肖像的法定义务，如果没有这种义务的免除，原告使用运动员照片的行为将构成对纽约州民权法案第50条、51条规定的隐私权的侵害；法律规定的隐私权是专属于个人所有的，是不能转让的；因此，原告受签的合同既没有给予原告以任何财产权，也没有给予原告类似被告的行为可能侵犯的法律规定的利益。14
　　合议庭多数意见反对被告的上述抗辩理由。Frank法官在撰写判决意见时指出，我们认为除了且独立于隐私权（此在纽约州源自立法的规定）之外，自然人对于其照片的公开价值享有权利，如，授权他人独家发布其照片的权利，这种授权可以不必伴有商业和其他转让的“毛”授权。15其应当是无形“财产”权，这里“财产”的标签表明，法庭认为如果原告的诉求合理将给予经济赔偿。16
　　这个权利可以被称作“right of publicity”。因为众所周知，许多知名人物（特别是演员和棒球运动员），并不会因为向公众曝光他们的肖像而感到精神受到了损害；但如果他们不能从授权他人在广告中使用其形象，为他人代言，许可他人在报纸、杂志、公共汽车、火车以及地铁中使用其形象中获得收入，他们就会痛苦地感到被掠夺了。“right of publicity”通常不包括金钱价值，除非其成为禁止其他广告人使用的排他授权的客体。17
　　Frank法官提出的新型权利“right of publicity”具有重大意义，美国目前研究该权利的权威学者J.Thomas McCarthy教授（以下称麦卡锡教授）引用圣经创世纪的话语描述其伟大意义，犹如耶和华从亚当的肋骨建造夏娃，弗兰克法官从一般隐私权塑造出了“right of publicity”。18在Frank法官设计了“right of publicity”之后，真正使该权利在法律理论和司法实践中留存并不断发展的应当归功于美国著名法学家Nimmer教授“可以说Frank法官是‘right of publicity’的设计师，而Nimmer教授是第一个建筑师。”191954年，Nimmer教授题为“The Right of Publicity”的论文被认为是“right of publicity”理论的奠基石。20“只有少量的研究文章具有改变整个法律方向的影响力。Nimmer在1954年发表的关于’The Right of Publicity’的文章就是其中之一。”21
　　Nimmer教授在文中指出“名人不希望将他们的光芒隐藏在隐私丛中，也不希望未经他们的许可或者在没有向他们付费的情况下使用他们的姓名、照片和肖像。19世纪末20世纪初，随着通讯、广告和娱乐技术的发展，名人发现对他们姓名、照片和肖像的使用将产生意想不到的经济价值。但是，这一重要的价值不能通过隐私权或者其他传统法律予以保护。这一倾向在Haelan Laboratories诉Topps Chewing Gum一案中达到顶峰。第二巡回法院的Frank法官在撰写该判决意见时明确提出了‘right of publicity’。”22接下来，Nimmer教授通过论证现有的隐私权、反不正当法和其他法律制度在保护公众人物的公开价值（publicity value）23中固有的缺陷，指出“right of publicity”产生的理论基础是英美法的首要原则，也是最基本的原则，即“每个人都对其劳动成果享有所有权，除非有重要的与其抗衡的公共利益的考虑。因此，由于传统法律理论的不足，长久而辛勤地培育公开价值成果的人将被剥夺对这些劳动成果的所有权，除非法官承认这里所指的’right of publicity’，即每个人都享有对其所创造的或者购买的公开价值的控制和取得收益的权利。”24
　　在给出了上述“right of publicity”的概念之后，Nimmer教授论证了“publicity rights”的特征：1.是一种财产权，而不是人格权（personal right），可以转让。2.无论被告是否对原告进行了攻击，对公开价值的使用都是可诉的。Nimmer教授还指出，被告的使用通常是没有攻击性的，因为对于被告而言这种使用如同对于原告一样是很有价值的。3.计算损失的方法应当以被告所占用的公开价值为依据，而不是以隐私权中的原告受到的损害为依据。4.不能因原告是公众人物而放弃对该权利的保护；相反，当原告是公众人物时，对该权利的保护变得更重要了。5.动物、无生命的物质，以及商业和其它机构由于投资行为而使其具有了公开价值，因此，这些物质的所有人也应当对这些财产享有“right of publicity”，与不正当竞争法不同，这一权利的存在不以被告是否与原告具有竞争关系，和被告是否仿冒原告的产品为前提。25
　　在Nimmer教授之后，系统研究“right of publicity”最有影响的美国学者是麦卡锡教授。麦卡锡教授认为，“right of publicity”属于知识产权范畴，“是每个人与生俱来的控制对其身份进行商业使用的权利。”他指出，“right of publicity”的术语和概念由Frank法官在Haelan Labs.诉 Topps Chewing Gum，Inc.一案中首先提出。Nimmer教授的论文完善了该权利。随着该权利的成熟和发展，其已成为独立于隐私权和商标权、版权等其他知识产权之外的一项独立的权利。侵犯隐私权用“精神损害”或者对个人名誉和精神的其他损害予以衡量，而侵犯形象权是对经济利益的损害。麦卡锡教授指出从法律渊源上讲，“right of publicity”属于州法上的权利，“right of publicity”保护的主体是自然人，无论其是否属于名人（celebrities）；保护的客体包括能证明自然人身份的各种标识，如姓名、昵称、艺名、笔名、图片、照片等等，在广告中仿冒名人亦构成侵犯“right of publicity”；侵犯“right of publicity”的行为可以分为两类，一类是对个人身份价值的侵犯；另一类是对个人表演价值的侵犯。26
　　麦卡锡教授的研究成果对于美国“right of publicity”的发展具有重要影响。《布莱克法律辞典》中引用了麦卡锡教授对“right of publicity”的解释，该辞典首先将“right of publicity”定义为“自然人控制对自己的姓名、照片、肖像的使用并阻止他人未经许可商业性使用的权利”，并引用了麦卡锡教授在其专著《形象权和隐私权》中的解释予以补充：“形象权是一项来源于州法的知识产权，其侵权行为属于不正当竞争性质的商事侵权行为。其与商标、版权、虚假宣传和隐私权不同，属于独立的法律类别。”27美国学者对“right of publicity”的深入研究和判例的不断丰富，使得该权利在美国越来越多的州生根发芽，到2010年，美国已有28个州承认形象权，其中19个州通过立法予以保护。28一些州，如加利福尼亚州既在普通法层面又在州立法层面保护“right of publicity”。
　　（未完待续）

　　（作者单位：高院立案二庭）
1 Gillian Black，Publicity Rights and Image（Oxford and Portland，Oregon，2011），p1.
2 资料来源于2012年9月16日《长春晚报》，转载于http：//sports cn.yahoo.com/ypen/20120916/1312386.html，访问日期2012年9月16日。
3 参见“‘特型演员’与人合影收费引争议”，载于《新京报》2005年4月15日A11版，转引自杨立新著《人格权法》，法律出版社，2011年版，第475页。
4 参见郭晓江：《形象权若干法律问题研究》，中国人民大学2007年博士论文。
5 参见王利明：“人格权法的立法展望”，载于中国民商法律网：http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp@id=55509，访问日期2012年6月10日；北京市朝阳区人民法院民事判决书（1999）朝民初字第4247号。
6 参见岳成：“我为崔永元代理”，载于岳成知识产权blog：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d6e74fc010008v2.html，访问日期2012年6月10日。
7 原告崔永元的起诉时间是1999年4月23日，北京市朝阳区人民法院作出判决的时间是2001年2月20日。
8 参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（1999）朝民初字第4247号。
9 参见陈伟：“崔永元胜诉与’惩罚性赔偿’的缺失”，载于光明网：http：//www.gmw.cn/content/2008-09/10/content_820393.htm，访问日期2012年6月10日。
10资料来源于国家知识产权局网站：http：//www.sipo.gov.cn/albd/2006/200804/t20080402_366685.html，访问日期2012年6月10日。
11除了自然人肖像的商业化利用引发争议外，自然人姓名的商业化利用问题亦很普遍，如伦敦奥运会在国内就引发了将奥运冠军孙杨、叶诗文等姓名抢注为注册商标的理论与实践的讨论。参见央视网：工商总局：“叶诗文”“孙杨”商标未被核准注册，载于网易体育：http：//sports.163.com/12/0826/15/89RI5LMV
00051CAQ.html，访问日期2012年9月9日。
12 参见王泽鉴：“人格权保护的课题与展望（上）”，载于《人大法律评论》2009年第1期，来源于中国民商法律网：http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=55406。
13 Haelan Laboratories，Inc. v. Topps Chewing Gum，Inc.，202 F.2d 866（2d Cir）.
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14 此节判决原文如下：The contract with plaintiff was no more than a release by the ball-player to plaintiff of the liability which，absent the release，plaintiff would have incurred in using the ball-player’s photograph，because such a use，without his consent，would be an invasion of his right of privacy under Section 50 and Section 51 of the New York Civil Rights Law；this statutory right of privacy is personal，not assignable；therefore，plaintiff’s contract vested in plaintiff no ‘property’ right or other legal interest which defendant’s conduct invaded.
15 麦卡锡教授指出，这里的“毛授权”短语的运用非常重要，Frank法官的意图是将形象权的转让、排他许可使用与商标法的相关规定加以区分，商标法规定商标的转让必须伴随着该商标所拥有的商誉（good will）的一并转让。Frank法官希望使用“right of  publicity”来描述一项新的权利，该权利不仅保护将自然人的形象或者肖像作为商标使用。See J. Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy，Vol. 1，West Group，1999，§1.7.
16 此节判决原文如下：We think that，in addition to and independent of that right of privacy（which in New York derives from statute），a man has a right in the publicity value of his photograph，i.e.，the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture，and that such a grant may validly be made ‘in gross，’ i.e.，without an accompanying transfer of a  business or of anything else.  Whether it be labelled a ‘property’ right is immaterial；for here，as often elsewhere，the tag ‘property’ simply symbolizes the fact that courts enforce a claim which has pecuniary worth.
17 此节判决原文如下：This right might be called a ‘right of publicity.’ For it is common knowledge that many prominent persons（especially actors and ball-players），far from having their feelings bruised through public exposure of their likenesses，would feel sorely deprived if they no longer received money for authorizing advertisements，popularizing their countenances，displayed in newspapers，magazines，busses，trains and subways.  This right of publicity would usually yield them no money unless it could be made the subject of an exclusive grant which barred any other advertiser from using their pictures.
18 J. Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy，Vol. 1，West Group，1999，§5.8 [A]，5-68：“Like Eve from Adam’ s rib，the Right of Publicity was carved out of the general right of privacy.”《圣经创世纪》第1章第22节至第24节："耶和华使那人沉睡，他就睡了，于是取了他的一条肋骨，又把肉在原处合起来。耶和华神就用那人身上所取的肋骨，建造成一个女人，领她到那人跟前。那人说，这一次这是我骨中的骨，肉中的肉，可以称这为女人，因为这是从男人身上取出来的。" 参见王泽鉴著：《人格权法》，北京大学出版社，2013年版，第260页，脚注11。
19 J. Thomas McCarthy，The Right of Publicity and Privacy，Vol. 1，West Group，1999，§1.8，1-34.
20 J. Thomas McCarthy，“Melvilie B. Nimmer and the Right of Publicity”，34 UCLA L. Rev. 1703（1987）.
21 J. Thomas McCarthy， “Melvilie B.Nimmer and the Right of Publicity”，34 UCLA L. Rev. 1703（1987）. 
22 Melville B.Nimmer，“The Right of Publicity”，19 Law & Contemp.Probs.203，204（1954）.
23 按照Nimmer教授的观点，publicity value就是在传播、广告、和娱乐产业中，因使用公众人物（public personality）的姓名、照片和肖像等而产生的经济利益。Melville B.Nimmer，“The Right of Publicity”，19 Law & Contemp.Probs.203，204（1954）。
24 Melville B.Nimmer，“The Right of Publicity”，19 Law & Contemp.Probs.203，216（1954）。
25 Melville B.Nimmer，“The Right of Publicity”，19 Law & Contemp.Probs.203，216（1954）。参见原晓爽著：《表演者权利研究》，法律出版社，2010年5月版，第265-268页。笔者在该著的论述中使用了“公开权”的术语，但是，师从李明德老师进行深入研究的过程中，认为“形象权”的术语表达更能揭示该权利源于人格权，又有别于传统人格权的本质特征。
26 J. T. McCarthy，Roger E. Schechter，David J. Franklyn，McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property，（3d ed.2004）.
27 Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary，1439（9th ed. 2009）.
28 资料来源于：http：//rightofpublicity.com/statutes，访问日期2013年1月6日。