论文提要：
    在市场经济的作用下，出现了一些具有季节性或者临时性的用工种类，形成了雇佣行为和雇佣关系。但是，我国有关雇佣关系的法律适用少之又少，在我国《民法通则》和《劳动法》中对雇佣关系所调整的问题未明确作出规定，使得劳动者（雇工）的权益得不到有效的保障，存在着大量的涉诉信访的隐患，影响了社会稳定。尤其是雇员上下班途中发生交通事故的案件，对于用工单位或者雇主是否应该给予赔偿，学者和法官的看法不一。本文主要从雇佣关系和劳动关系的联系与区别出发，结合案例，对“雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿？”分情况提出自己的认识。

　　我国是一个人口众多的国家，拥有着庞大数量的劳动者。在劳动力市场方面，2012年我国15-59岁劳动年龄人口为93727万人，占总人口的比重为69.2％。尽管2012年劳动人口绝对数相较上年减少345万人，但考虑到劳动年龄与实际进入市场的延缓期，市场实际的劳动总量依旧巨大，且呈增加趋势。（1）在市场经济的作用下，人口流动大，带动着劳动力的流动也随之加剧，出现了诸如建筑工地和家庭装修（个体包工头）用工、家政服务钟点工、企业帮工、退休补差、退休返聘等具有季节性或者临时性的用工种类，形成了雇佣行为和雇佣关系。雇佣关系引起的劳动时间、劳动工资、劳动安全保护、社会保险和工伤等争议纠纷案件也逐年增多。但是，我国有关雇佣关系的法律适用少之又少，在我国《民法通则》和《劳动法》中对雇佣关系所调整的问题未明确作出规定，使得劳动者（雇工）的权益得不到有效的保障，存在着大量的涉诉信访的隐患，影响了社会稳定。
　　雇佣关系是在1854年所发表的《论劳资关系》这一论文中所创制的。但是雇佣关系的产生应该是在欧洲封建社会瓦解和资本主义萌芽出现的时候。到资本主义社会发展到成熟阶段，雇佣劳动已经成为资本主义社会十分重要的基础特征。（2）在我国《劳动法》的制定过程中，由于沿袭着计划经济时代的用工方式，所以劳动法的调整没有涉及到雇佣关系。然而，随着市场经济发展，我国劳动关系的种类和用工方式呈现了多样化和复杂化的局面。因此，对雇佣关系的调整无论从理论上还是实务上都应进行深入研究，这对有效地保护劳动者的权利有着重要的现实意义。
    一、雇佣关系与劳动关系两者之间的关系
　　雇佣关系主要是指受雇佣人与雇佣人约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。（3）判断雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。2、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。（4）劳动关系则是指劳动力的所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。（5）
　　关于雇佣关系和劳动关系两者之间的关系，学术界主要有三种学说：1、并列关系，即雇佣关系和劳动关系是两种不同的社会关系，分别为民法和劳动法所调整。2、包容关系，即雇佣关系是一般关系，劳动关系是特殊的雇佣关系，雇佣关系包含劳动关系。3、重合关系，即劳动关系是雇佣关系社会化的结果。
　　在我国，区分雇佣关系和劳动关系的重要标准就是看是否具有合法的劳动用工权。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”可见，我国把劳动关系从雇佣关系中分离出来，规定了部分主体有劳动用工权，可以成为劳动关系的主体。所以，笔者赞同包容关系说，即劳动关系是特殊的雇佣关系。
　　二、雇佣关系和劳动关系的法律适用
　　我国把劳动关系从雇佣关系中划分出来，制定了专门的劳动法来保障劳动者的合法权益。当劳动者受到人身损害的时候，还可以依据《工伤保险条例》获得相应额度的赔偿。而雇佣关系属于民法所调整的范畴，在雇佣关系中，劳动者（雇工）受到人身损害，雇主应该承担的是民事赔偿责任。虽然说民事损害赔偿制度要比工伤保险赔偿的额度更高（民事赔偿可以涉及到精神抚慰金），但是在实际操作中，工伤保险往往要比民事赔偿更容易获得，也更有保障。
　　尽管现行劳动法将劳动关系的主体称之为“用人单位”和“劳动者”，并将“用人单位”限定在一定的范围内，民法将雇佣关系的主体称之为“雇主”和“雇工”，但 “用人单位”与“雇主”之间、“劳动者”与“雇工”之间，本质上并无差异，都是一种实实在在的用工劳动过程；只不过是由于法律的“人为”规定，而使“雇工”与“劳动者”分别享受不同的权利而已。（6）然而，正因为这种“人为”的规定，使得很多劳动者因为“雇工”的身份，其自身的合法权益得不到有效的保障，同为劳动者的“雇工”们享有着不平等的待遇！
　　三、对比劳动关系，在雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿？
　　2010年12月20日，国务院对《工伤保险条例》作出了修改，其中第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”而《工伤保险条例》中第二条又规定了哪些劳动者可以享有工伤，即中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。可见，如果在上下班途中发生事故，不是每个劳动者都可以得到工伤赔偿，大部分雇工因为不存在劳动关系，没有工伤保险，而得不到工伤赔偿。那么作为劳动者的“雇工”在上下班的途中发生事故，是否可以找用工单位或者雇主索赔呢？
　　（一）雇佣关系中，用工单位或者雇主提供交通工具接送雇员上下班的，上下班途中发生事故，用工单位或者雇主应该给予赔偿。
　　我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”那么上下班途中是否属于从事雇佣的活动，是用工单位或者雇主赔付与否的主要根据。
　　《工伤保险条例》施行后，工伤的范围进一步扩大，但如果完全套用《工伤保险条例》的规定来确定雇员是否在“从事雇佣活动”，则对用工单位或者雇主是十分苛刻的，且有失公平，会加大用工单位或者雇主的责任义务。因此，应该在保护雇员权益的前提下，兼顾雇主的利益，合理地对“从事雇佣活动”作出认定。
　　笔者认为，雇佣活动的起算点不能一概而论，不能单纯的以某一空间或者某一段时间而定，应结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地，以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素综合考虑并给予认定，雇员的行为属于通常可以预见的合理行为，与雇主利益有着客观的联系，其表现形式与履行职务有内在的联系，那么就可以认定该行为是从事雇佣活动的行为。如果在这段期间内雇员受到人身损害的，可以要求用工单位或者雇主赔付。
　　在此，笔者举一案例进行说明：2012年某日，甘某驾驶一辆“五菱牌”小型普通客车，沿路由东向西行驶至一高架桥桥面上时，该车前部撞到前方同车道内顺行的温某驾驶的“巨力”牌农用三轮运输车后尾部，“巨力”牌农用三轮车失控，撞到高架桥北侧的桥帮后，驾驶人温某及乘车人刘某等三人被甩出坠入桥下，该事故造成甘某、温某及乘车人刘某三人受伤、两车损坏的交通事故。后经公安部门认定，甘某承担事故的主要责任，温某承担事故的次要责任，刘某等三人不承担事故责任。后经诊断证明，原告刘某多处骨折并伴有下肢截瘫。另查明，被告天津市某物流配送中心将一修路的工程发包给被告田某，被告田某有联系案外人温某，让其找几个干活的人，每天工钱100元，用其农用三轮车拉来，到时给点油钱。温某找到同村的刘某（本案原告）等三人一起干此工程，干到第四天时发生上文所述交通事故，造成原告受伤。事发后，被告田某将6000余元送到温某家中，除给付原告等人工资外，多给了温某600元钱。原告刘某诉至法院，请求依法判令二被告连带赔偿原告医疗费120677.4元、误工费14200元、营养费6000元、护理费6000元、住院伙食补助费1100元、交通费2000元，共计162326.3元。被告田某辩称，不同意赔偿。被告天津市某物流配送中心辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原审法院认为，现有的证据材料可证实刘某等人受田某的雇佣，为田某干活，田某对此亦表示认可，刘某等人与田某之间已形成雇佣关系。原审法院通过对案外人的询问，证实每次干活前，田某都给案外人温某打电话，让温某找几个干活的人，用其自有的农用三轮车拉来，田某每天给20元油钱，证明田某负责干活人员的接送。事发当日，刘某因交通事故受伤虽然是发生在下班回家途中，但田某负责劳务人员上下班的接送，刘某乘坐田某指定的车辆上下班与履行职务有着密切的关联性，因此，刘某下班回家途中应认定为从事雇佣活动的范畴，期间因交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害。因此，田某作为雇主应承担赔偿责任。刘某主张天津市某物流配送公司承担连带赔偿责任，发包人与雇主承担连带赔偿责任的前提是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，而刘某是在完成一天的工作后，在下班回家途中发生交通事故造成人身损害，并非因安全生产事故遭受人身损害，因此，刘某主张天津市某物流配送公司承担连带赔偿责任，不予支持。后田某不服提起上诉，二审法院维持了原判。
　　上述案件在审理时，产生了较大的争议。部分法官认为：上下班途中不属于雇佣活动，不应由雇主给予赔偿。另部分法官认为：该案上下班途中属于雇佣活动，应该由雇主给予赔偿。笔者认为，雇员在上下班途中，雇主提供了上下班的交通工具，那么“从事雇佣活动”就已经开始了。因为雇员是听从雇主的指令，乘坐雇主提供的交通工具上下班的，所以雇员按照雇主的命令进行活动，是从事雇佣活动的表现。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第9条第2 款指出:“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”所以，雇员的交通问题应该由雇主负责，雇主应确保雇员往返用工地点过程中的安全，履行作为雇主的安全保障义务。
　　（二）雇佣关系中，用工单位或者雇主提供交通补助，雇员上下班的途中发生事故的，用工单位或者雇主不应给予赔偿。
　　在现代社会生活中，这种情况非常多见。雇主提供一定数量的金钱作为雇员上下班的路费，即所谓的交通补助。如在此情况下雇员在上下班的途中发生了事故，雇主应否承担责任呢？笔者认为，首先应确定双方确实是雇佣关系，而非劳动合同关系。其次，雇主虽承诺提供交通补助，但并不负责安排具体的交通方式，也就说，上下班的交通方式是由雇员自主选择的。最后，既然是雇员自主选择的交通工具，那雇主并无义务对雇员的安全负责。因此，不应对雇员进行赔偿。这也符合民法的基本原则和立法目的。否则将会导致雇主的义务过大过重，双方权利、义务的不平等。
　　（三）雇佣关系中，用工单位或者雇主未提供任何交通工具和交通补助，雇员上下班的途中发生事故的，用工单位或者雇主不应给予赔偿。
　　王某系一名退休工人，自2010年5月起至某工程有限公司打工，双方口头约定王某按照公司通知的时间和要求去公司承包的工程上工作，工资按每天50元计算，每月结算。2010年10月25日6时许，王某驾驶电动自行车上班途中在超越前方同向行驶的一货车时与之相刮，王某受伤，货车逃逸。王某被送到人民医院经抢救无效死亡。原告张某（王某之夫）认为王某是在上班途中因交通事故死亡系从事雇佣活动中受到的损害，遂起诉到法院，要求被告某工程公司赔偿各项损失合计5万元。被告某工程公司辩称，其与王某之间并没有雇佣合同，王某因交通事故死亡应依照侵权法的规定由事故肇事者赔偿，与其无关，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理认为，用人单位的工作人员在上下班途中因与第三人发生交通事故人身受到损害，应由侵权法调整相关权利义务关系，不应扩大解释参照劳动法（工伤）关于劳动者上下班途中遭受非因本人主要责任的交通事故受到损害而由用人单位予以赔偿的规定处理，故原告张某要求被告某工程公司赔偿损失无法律依据，其诉讼理由不能成立，证据不够充分。原告可依法向实际侵权的第三人主张权利。一审法院判决后，原告张某不服，提起上诉，后经二审法院调解，双方达成一致意见。本案在审理中也存在两种不同的意见：一种意见认为雇工在上下班途中发生交通事故应由侵权法调整相关权利义务关系，受害人可依法向实际侵权的第三人主张权利；另一种意见认为雇工在上下班途中发生交通事故应参照《工伤保险条例》“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的 ，应当认定为工伤”的规定进行处理，依法由某工程公司承担赔偿责任。
　　笔者认为，首先，王某与该工程公司存在雇佣关系。本案中受害人王某系一名退休工人，对于工人退休后到企业再就业而产生的法律关系的认定，由于我国《劳动合同法》并未将其纳入到劳动法律关系的调整范畴，在司法实践中一般的做法是将该类法律关系作为雇佣关系来处理。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。简言之，雇员与雇主之间存在身份上的支配和从属关系。其中，最重要的判断标准是雇员是否为雇主提供劳务，是否受雇主的指示与监督。本案中，王某受雇于该工程公司，双方之间虽无签订书面合同，但双方口头约定了具体工作内容、报酬事宜；王某是在某工程公司承包、承揽的工程中提供劳务，工作设备都是由公司提供的，而且工作时间和地点都是随某工程公司的通知而变动，王某是在某工程公司指示的时间、地点提供劳务；工资是严格按照每天50元，每月结算的方式支付报酬。通过以上分析可以得出王某与某工程公司之间的关系符合前述雇佣关系的认定要件。但是，王某死亡的事实可不可以参照《工伤保险条例》值得研究。我国法律之所以将劳动关系与雇佣关系分别规定，就是因为这两种关系是有所不同的。劳动关系相较于雇佣关系更稳定、更持久。在劳动关系中适用《工伤保险条例》才能更好的保护双方当事人的合法权益。法律保护每个主体的权益，“弱势群体”的利益尤为法律保护的重点。但是在雇佣关系中，“弱势群体”并不单单指雇员，有时雇主也是弱势群体。2011 年1 月1 日，新修改的《中华人民共和国工伤保险条例》正式施行。新《条例》将有雇主的个体工商户、3 千多万事业单位职工、各类民办、非企业单位全部纳入条例范围，受益人群得到前所未有的拓展。这一方面实现了工伤风险在更大人群范围内分散的必要条件，另一方面达到了维护广大劳动者职业安全权益的基本目标。（7）但是，在我国目前的经济环境下，有很大一部分雇主只是个人或者小型企业，如将《工伤保险条例》中关于“上下班”的相关规定也扩大适用于雇佣关系中，从经济利益的推动角度看，会起到适得其反的效果。雇佣关系相对脆弱且流动性大，但也较劳动关系更为灵活。如果强加给雇主对雇佣关系的人员也要上工伤保险的话，一味加大雇主责任的同事，会导致公平的失衡。本案中，受害人王某不能被认定为工伤，其只能向导致侵权损害的第三人追偿，但本案肇事车主已经逃逸。那么，王某的权益怎样才能得到保障呢？笔者认为，法律规则和原则互动，可以更好地实现形式正义和实质正义的和谐。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。（8）法律适用的基本要求是有规则依照规则，但是在不存在规则的情况下，原则可以作为弥补“规则漏洞”发挥作用。为了保障个案的正义，在穷尽规则使用的情况下，可以直接适用原则。本案即可应用这种方式解决，适用民法中的公平原则，由被告某工程公司向原告进行适当补偿。这样原告不仅可以得到实质上的补偿，更能感到精神上的安慰。以防此类案件涉诉信访的发生，至于补偿金额可以像精神损害赔偿金那样由法官自由裁量。
　　综上所述，雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿不应一概而论，更不应简单地适用劳动关系中的相关规定。而应具体情况具体分析，既保证雇员的合法诉求得到满足，充分利用侵权法中的相关规定维护其自身权益，也要保护雇主的积极性，利用民法中的公平原则，不让其背负过重的包袱。再好的法律也有滞后性，任何法律都不是完美的。当穷尽规则，不能有效地解决问题的时候，应该适用原则来弥补法律在某一方面的空白。最重要的还是要加快立法，尽快填补有关雇用关系法律适用的空白，切实解决雇佣关系中存在的问题。

作者单位：天津铁路运输法院

（1） 王宇曦：《雇用关系视角下的农民工权益保障问题研究》，载《经营管理者》2013年7月15日，第9页。
（2） 阮春新：《劳动关系和雇佣关系的法律适用比较分析》载《产业与科技论坛》2014年第13卷第1期，第38页。
（3） 刘晨：《论劳动关系和雇佣关系》载《法制与社会》2007年第1期，第742页。
（4） 吴庆宝、俞宏雷、王松：《基层法院裁判标准规范（民事卷）》，人民法院出版社2013年7月第1版，第257页。
（5） 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年2版，第32页。
（6）邵芬、赵元松：《劳动关系与雇佣关系研究》载《云南大学学报》2006年第3期，第49-53页。
（7）程延园：《〈工伤保险条例〉修改意见征求稿的新变化》载《中国人力资源开发与劳动关系》2009年第一期，第2页。
（8）张文显：《法律学》，北京大学出版社，2009年第3版，第121页。