关键词：

商标侵权  商标的使用企业字号 突出使用

裁判要点

对于拆分企业名称中的字号，突出其中与他人注册商标相同的部分，并使用在与注册商标相同或类似的商品或服务上的行为，由于字号的突出部分具有了标识服务来源的功能，故该使用应为商标的使用。

相关法条

《中华人民共和国商标法》第四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条。

案例索引

一审：天津市第一中级人民法院（2013）一中民五初字第110号（

二审：天津市高级人民法院（2013）津高民三终字第23号（2013年8月30号）

基本案情

原告陈建强、原告永元德饭店诉称：陈建强是“永元德”注册商标专用权人。原告陈建强与其投资的原告永元德饭店签订商标排他使用许可合同。合同约定，合同存续期间，原告陈建强许可原告永元德饭店使用“永元德”商标，原告永元德饭店获得商标排他许可使用。合同有效期自至。

2011年1月，原告发现被告未经原告许可，在其经营场所永清元真德饭店的店门正面、牌匾中突出使用原告所有的注册商标“永元德”字样。被告与原告在经营内容、方式、消费对象等方面完全相同，具有明显的竞争关系。被告之侵权行为容易使消费者产生原、被告的主体相同或有密切关联的错误认知，使相关公众产生误认的后果。

原告认为，被告未经原告许可，擅自使用涉讼商标从事经营行为并因此获取利益的行为，不仅违反了法律的规定，也给原告造成了巨大的经济损失，构成了对原告注册商标权的侵犯，被告应为上述侵权行为承担相应的民事责任，故请求法院依法判令： 1、被告立即停止使用“永元德”商标的侵权行为；2、被告赔偿因其侵权行为给原告经济损失共计六万元（包括原告为调查被告的侵权行为而支付的调查费等）；3、本案的各项诉讼费用由被告承担。

被告尚冬敬答辩称，被告为天津市静海县永清元真德饭店（简称永清元真德饭店）的经营业主，永清元真德饭店是经依法登记注册的，具有法定的经营名称，被告在使用经营名称过程中没有构成对原告已经注册的涉诉商标的侵权。被告是回族，根据其经营的地点和商业活动的范围，被告认为，即便在被告的门匾当中使用了“永元德”，也不构成对原告“永元德”字样的侵权。因为被告牌匾的摆放位置，“永元德”这三个字不是很显著，不构成对原告的侵权。根据原告的经营的范围和状况，也不可能构成对原告“永元德”侵权，被告有专用名称的使用权，被告依法登记了个体工商字号，不论从名称上，还是被告摆放的牌匾字号，均不构成对原告商标的侵权。原告曾对被告使用商标向被告当地工商局提出过异议，当地工商局通知了被告，被告在此情况撤换了牌匾，而且撤换之后至今没有使用，因此不论是否构成侵权，被告均不承担侵权责任。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

法院经审理查明：原告陈建强于取得“永元德”文字商标的注册商标权。商标注册号为3911220，核定服务项目为第43类：自助餐馆；快餐馆；餐馆；咖啡馆；饭店；餐厅；备办宴席；住所（旅馆、供膳寄宿处）。注册有效期自至，原告的商标权处于有效期内。

，原告陈建强与其投资的原告永元德饭店签订《商标使用许可合同》，合同约定，合同存续期间，原告陈建强许可原告永元德饭店排他许可使用“永元德”商标，商标使用费300000元。许可使用期限自至。

，天津市北方公证处依原告陈建强的申请指派公证人员来到位于天津市静海县胜利大街静海县档案馆旁，对“永元德”店面的外观情况进行了拍照，将拍照内容冲印成照片、刻制成光盘。并于作出（2011）津北方证经字第2879号《公证书》。

尚冬敬为个体工商户，其经营的天津市静海县永清元真德饭店（简称永清元真德饭店）成立于，经营范围及方式为餐饮服务。（2011）津北方证经字第2879号《公证书》中的照片显示，永清元真德饭店店面牌匾为长方形，以棕色为底色，上写有“永清元真德”五个字。其中，“永元德”三字颜色为黄色，字体大小相同，依次在牌匾居中排列；“清真”二字颜色为红色，字体明显小于“永元德”三字，分别位于“永”、“元”和“元”、“德”上半部分的正中间。“永元德”三字和“清真”二字的顶部在一条线上。尚冬敬在永清元真德饭店成立之前，与陈建强和永元德饭店有过业务往来。

裁判结果

天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项等规定，于作出（2013）一中民五初字第110号民事判决：一、本判决生效之日起，被告尚冬敬立即停止侵犯原告陈建强、原告天津市永元德饭店注册号为3911220 “永元德”商标专用权的行为；二、本判决生效之日起七日内，被告尚冬敬赔偿原告陈建强、原告天津市永元德饭店经济损失人民币30000元（含原告为制止侵权支出的合理费用）；三、驳回原告陈建强、原告天津市永元德饭店其他诉讼请求。

一审判决后，尚冬敬提出上诉。天津市高级人民法院于作出（2013）津高民三终字第23号判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为，陈建强于核准注册商标注册号为3911220的“永元德”文字商标, 并授予永元德饭店对“永元德”注册商标的排他许可使用权，“永元德”注册商标仍在有效期内，其商标合法权利应受法律保护。

（一）尚冬敬是否侵害涉案“永元德”商标专用权

尚冬敬在其经营饭店的牌匾中，将“永元德”三字和“清真”二字在颜色、大小、布局排列上作了明显的区别，把本来作为完整字号的“永清元真德”客观上拆分成具有明显区别的“永元德”和“清真”两个部分。这种使用方式，在视觉效果上，使“永元德”三字颜色醒目，字体明显大于“清真”二字，“永元德”三字在位置、大小、颜色上的凸显，使相关公众在看到店面牌匾的时候，更容易注意到醒目的“永元德”三字。此外，从店面牌匾的文字含义上，相关公众也很容易把“永元德”和“清真”作为独立的两个部分来理解。“永元德”属于臆造词，具有较强的显著性和识别性。“清真”二字通常用以表示饭店经营者的民族和服务特色。因此，尚冬敬在牌匾中突出使用“永元德”三字，使“永元德”具有了标识服务来源的功能，应为商标意义上的使用。鉴于尚冬敬在永清元真德饭店成立之前，即与陈建强和永元德饭店有过业务往来，故应认定其明知陈建强和永元德饭店已经在餐饮服务中使用“永元德”注册商标。尚冬敬在其经营的永清元真德饭店牌匾上突出使用“永元德”三字，明显具有攀附“永元德”商标的主观故意。

由于陈建强早在尚冬敬成立永清元真德饭店之前就已经取得“永元德”文字商标，且已实际使用，尚冬敬作为在相同地域范围内提供相同服务的在后经营者，未经商标权人许可，在牌匾上使用与“永元德”注册商标相同的商标。其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定的，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为，侵害了被上诉人陈建强和永元德饭店的“永元德”的商标权，应承担相应的法律责任。一审判决适用法律错误，依法予以纠正，但判决结果并无不当，故驳回上诉，维持原判。

尚冬敬主张其在经营地点和商业经营范围内正常使用其字号，没有侵害涉案“永元德”商标权。对此，法院认为，经营者在规定的范围内可以依法正常使用其字号，但不得通过不正当的使用侵害他人的合法权利。本案中，尚冬敬登记的饭店字号为“永清元真德”，其将字号使用在牌匾上时，把本来作为一个完整字号的“永清元真德”，拆分成 “永元德”和“清真”两个部分，并且区别明显，故意突出“永元德”三字，这种使用不属于对其字号的正当使用，故尚冬敬的该项主张，不予支持。

尚冬敬主张其在被上诉人提起诉讼前已停止对公证书中证明的“永清元真德”牌匾的使用，但缺乏证据证明，而且是否停止使用并不是本案侵权成立与否的构成要件，故该主张亦不能成立。

（二）侵权赔偿数额是否适当

在本案诉讼中，被侵权人的损失和侵权人的获利均难以确定，因此，原审法院按照法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额是正确的。在具体的赔偿数额方面，原审法院综合涉案侵权行为的情节、时间及维权支出的必要费用等情况，酌定尚冬敬赔偿被上诉人陈建强、永元德饭店3万元，并无不妥。尚冬敬虽然主张赔偿数额判决不公，但未提交证据予以证明。因此，尚冬敬关于原审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由亦不能成立，不予支持。

案例注解

本案为商标侵权纠纷，主要涉及使用企业字号的行为是否构成在商业标识意义上使用与他人注册商标相同商标的侵权行为。

本案案情相对简单。权利人商标为“永元德”，涉案饭店字号为“永清元真德”。被诉侵权人在牌匾上完整使用了其字号“永清元真德”，但将五个字通过颜色、大小、布局排列上的区别，使“永元德”和“清真”各自独立、差别明显，并且突出了“永元德”三字。权利人起诉商标侵权，一审认定侵权成立。二审法院维持了一审判决，但适用了不同的法律，实际是对被诉侵权人牌匾中字号使用的不同认识。

一、本案中对“永元德”的使用为商标的使用

（一）并非对字号的正当使用

民事主体在市场经营中的名称字号同商标一样，也成为区分民事主体和他们的商品或者服务来源的重要标识。名称字号由各地工商行政管理部门注册登记后，市场主体即享有在规定范围内的专用权。

国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》第三十九条规定，企业使用名称，应当遵循诚实信用原则。《企业名称登记管理规定》第二十条明确规定：“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”国家工商行政管理总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款的规定：“他人正常使用服务行业惯用标志，以及正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”因此，经营者固然享有使用企业名称字号权利，但应当遵循诚实信用的原则，应当以正常方式使用，不得侵害他人的合法权益。

本案中，尚冬敬登记的饭店字号为“永清元真德”，如果按照一般的使用方式，将字号使用在饭店牌匾上，五个字的大小、颜色、排列上应当基本一致，不刻意突出某一部分，这样的使用方式当然不构成对他人商标权的侵害。但尚冬敬貌似对其字号的合法使用，实际是通过拆分字号，在使用中故意突出“永元德”三字，不仅违背了诚实信用的原则，也侵害了他人的商标权益，这种使用不属于对其字号的正当使用。

（二）并非因突出使用字号而构成商标侵权

有观点认为，尚冬敬侵害了“永元德”商标专用权，但应当适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，即尚冬敬在牌匾上使用“永清元真德”作为饭店标识，属于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为。

从该项规定出台的背景来说，由于我国对名称字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理，加之有些企业在登记自己的名称字号时，出于种种动机使用了与他人注册商标相同或相近似的文字，在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字“撞车”的情形。在实际使用中，突出使用该与他人注册商标相同或近似的企业字号，使字号产生了企业名称意义以外的商标意义，即对字号的突出使用起到了标识商品或服务来源的作用。该项规定即针对字号突出使用与商标产生权益冲突的情形。

对于此规定的适用，需要注意其构成要件：一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或类似的商品上突出使用；四是容易使相关公众产生误认。本案中，尚冬敬经营的饭店字号为“永清元真德”，涉案注册商标为“永元德”，“永清元真德”和“永元德”既不相同，也不近似，不符合该法条的第一个构成要件。而且，从尚冬敬的使用方式的客观效果及主观意图分析，其在牌匾中突出使用的是“永元德”，而不是“永清元真德”，即并不是将字号突出使用，而是突出使用与涉案商标相同的“永元德”。因此，本案不应当适用该项规定。

（三）对“永元德”的使用为商标的使用

二审法院认为尚冬敬在牌匾中突出使用“永元德”三字，使“永元德”具有了标识服务来源的功能，应为商标意义上的使用。这种认定，主要是基于对商标本质和商标的使用的认识。

从本质上说，商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或服务的，标识性是其最基本的特性。某个标识作为商标意义上的使用，就是该标识具备区别商品或服务来源的功能。商标的使用，应当是某标识具有了区分商品或服务功能的使用。

商标法规定的无论是商标的注册申请，还是未注册商标的保护，还是司法解释规定的，企业字号、域名突出使用而侵权等，都体现了商标这种本质要求。申请注册商标的标志，必须符合具有“显著特征”的最低要求，缺乏显著特征标志不得作为商标注册，因为只有具有显著特征的标志才有识别性。未注册商标受法律保护的前提是，未注册商标已经实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或服务来源的显著性和可能性。保护驰名的未注册商标和在先权利，及禁止恶意抢注等，针对的他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，及“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”的行为中，无论突出使用的是企业名称字号还是域名，因为与商品或服务联系起来而具有了识别功能，所以直接按照商标侵权行为予以认定。

本案中，尚冬敬突出使用“永元德”三字。这种使用方式，在视觉效果上，使相关公众在看到店面牌匾的时候，更容易注意到醒目的“永元德”三字；在文字含义上，由于“清真”在食品上的特殊含义，相关公众也很容易把“永元德”和“清真”作为独立的两个部分来理解；在主观上，可以推定尚冬敬攀附“永元德”商标的故意。因此，尚冬敬在牌匾中突出使用“永元德”三字，使“永元德”具有了标识服务来源的功能，应为商标的使用，应当适用商标法第五十二条第一项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，认定商标侵权成立。

本案判决生效后，第三次修正的商标法对“商标的使用”在第四十八条有了明确的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案的使用方式虽然没有列举在中，但同样基于识别商品或服务来源功能的角度，仍然可以认定为商标的使用。

二、有关停止侵权的问题

尚冬敬主张，无论是否侵害陈建强和永元德饭店的商标权，陈建强和永元德饭店起诉时，所谓的侵权早已经商标行政管理部门解决，侵权行为已经消灭，故不构成侵权，则法院判决立即停止侵权是否有必要?

停止侵害作为承担侵权责任的主要方式之一，是对于行为人实施的侵权仍在继续的，受害人可以依法请求法院责令行为人不实施某种侵害。这种责任方式能够及时制止侵害，防止损害后果的扩大，但停止侵害以侵害正在进行或仍在延续为条件，对于没有发生或者已终止的侵权则不适用。法院根据受害人的请求，依据案件的具体情况，可以在案件审理之前发布停止侵害令，也可以在判决中责令行为人停止侵害。侵权责任法第十五条 规定，及民法通则第一百三十四条都把停止侵害作为承担民事责任的主要方式。

尚冬敬在一审中提供了拍摄自己冲印的四张照片，以证明“永清元真德”牌匾已经改成“思达园学生之家快餐店”，照片显示拍摄时间为 ，即在陈建强和永元德饭店起诉前，侵权行为已经不存在了。陈建强和永元德饭店对照片的真实性和合法性都不予认可。一审法院于作出一审判决，其中第一项为：“本判决生效之日起，被告尚冬敬立即停止侵犯原告陈建强、原告天津市永元德饭店注册号为3911220 “永元德”商标专用权的行为。”

对尚冬敬已经停止侵权的主张，二审法院从工商行政管理部门了解到，因本案商标问题，权利人曾几次举报。工商部门能查到的最晚记录是，永清元真德饭店把原来突出使用“永元德”的招牌（即公证照片显示的状态），改成“永清元真德”五个字大小一致的招牌，不存在突出使用的情况。可见，根据现有证据，可以认定永清元真德饭店的侵权事实是存在的。因此，二审法院认为，尚冬敬主张其在陈建强和永元德饭店提起诉讼前已停止对公证书中证明的“永清元真德”牌匾的使用，缺乏证据证明，而且是否停止使用并不是本案侵权成立与否的构成要件，其不构成侵权的主张不能成立，故驳回上诉，维持原判。

第一审法院合议庭成员：杜金明 殷焱 赵永华

第二审法院合议庭成员：王屹松 张胜 向晓辉

作者单位：高院民三庭

责任编辑：何莉苹