钱海玲　黄砚丽

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》针对消费领域出现的新情况新问题，在颁布二十年后进行了第一次重大修改。创新、充实、完善相应的法律制度是修改《消法》的精彩之处，特别是新增加了一系列法律制度，其中远程购物的无理由退货制度，，即消费者网络购物等的后悔权法律制度的设立，是本次《消法》修订中比较受关注的亮点之一。

一、消费者后悔权制度的本质内涵

　　消费者后悔权制度，也被称为消费者冷静期制度，是指买卖合同签订后或者交易完成后，消费者可以悔约或者反悔的制度。消费者的后悔权，是指消费者根据法律规定的消费方式，购买商品等在合理期限内无条件退货的权利。

 　　“后悔权”并非严谨的法律概念，而是大众化的通俗语言。后悔权制度在国外法上称为“冷静期（cool-off period）制度”或者“无因退货制度”。“后悔权”最早起源于美国，其主要内容是：在三天之内，消费者可以退货，而不受任何补偿性罚款，即消费者购买商品，如对消费行为产生后悔想法，可以在法律规定的合理期限内根据本人意愿将所购商品退回给经销者，无需说明理由，也无需承担费用。欧盟法律规定，如消费者订购一个不了解其性能的货物，且是远程购买的并超过40欧元，则消费者拥有14天的试用期。英国法律规定，消费者在网上或通过电话购买商品后享有“冷静期”，如在7天之内改变主意，可以通知商家退货。从以上相关国外法律规定可以看出，后悔权制度是一个国外舶来制度，该项制度规定的直接目的就是为了保护消费者的利益。

　　（一）消费者后悔权制度具有单方性。消费者后悔权顾名思义，应该由消费者单方面享有，经营者不能行使。后悔权是消费者单方享有的权利。由于网络等非现场或者称远程购物方式，消费者主要通过经营者提供的图片、画面或者文字等选择商品，这种非现场购物，可能会出现所购物品不太合适、图片显示与现货产生误差等问题。因此，消费者很难把握商品的真实信息，与经营者相比较，缺少信息的平衡对称，消费者很容易遭受损失。鉴于消费者与经营者之间信息的不对称，经济地位不平等，经营者经常利用信息优势、强有力的销售方式诱导或者迫使消费者不经过深思熟虑而订立合同。因此，法律通过给予消费者购物后一段时间的思考和收集相关信息，以便重新判断是否真正需要继续履行该合同来对消费者进行保护。这体现了法律对弱势消费者真实意思表示的尊重和保护，体现了法律为消费者的合法权益提供特别保护。

　　（二）消费者后悔权制度具有法定性。消费者后悔权在《消法》中作出了明确规定，具有法律强制力，在消费者按法律规定行使其后悔权时，经营者必须无条件履行法定义务，否则应承担法律责任。因此，如果消费者错选了产品或服务，就可以行使后悔权退货，即消费者在法律规定的消费交易范围以及一定期限内，可以径自退货，不需要理由。这一点与现实中经营者和消费者进行交易时在合同里约定退货退款的情形不同，例如有的约定消费者在购买商品后15天内可以无条件退货退款。但是这种约定属于当事人之间的约定，是意思自治的表现，并非强制性，不是法律赋予消费者的特有权利。后悔权不需要当事人之间约定，无论商品或服务有无缺陷，只要消费者在适用的范围内和规定的期限内不愿意接受该商品或服务即可以单方拒绝并退货退款。

　　（三）消费者后悔权制度具有有限适用性。后悔权是消费者享有的一项特殊权利，由于该项权利与合同精神有一定的抵触，决定了后悔权不可能适用于所有领域，后悔权制度的适用范围是有限的。《消法》第25条规定：“经营者采取网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。”即法律规定消费者享有的后悔权是一项特殊权利，有严格限定的范围，主要适用于上述网络等远程购物方式，而消费者直接到商店购买物品，不适用后悔权的规定。

　　（四）消费者后悔权制度具有无因性，即后悔权的适用是无条件的。《消法》第25条规定，消费者行使后悔权无需说明理由，即“无因退货”。“无因”是指无需经营者有过错，无需商品质量有瑕疵，退货与否仅取决于消费者的意愿。根据我国《合同法》规定，合同撤销权的行使是有条件的，当事人只能因合同显示公平、恶意欺诈或者胁迫、重大误解才可以单方面撤销合同，且当事人负有举证责任。我国实行的“三包”制度也是有条件的，而且“三包”也仅仅在一部分商品中适用。在实践中，除非买卖双方有约定或承诺，否则消费者是不可能享受无条件退货的权利。而后悔权所具有的这种无因性，即无理由退货，使得该项权利具有普遍适用和强制力效果，最大化地保护了消费者的利益。

　　（五）消费者后悔权制度具有免责性。在《合同法》中，合同一方当事人如果违约在先，需承担违约责任，除非有不可抗力等特殊事由的发生。如果消费者与经营者之间的合同已经履行完毕，消费者在这时无故提出要取消合同，应该承担违约责任。而消费者后悔权制度正是赋予消费者一种无需承担责任的权利，这样可以平衡经营者和消费者之间的利益，真正做到一种对消费者的倾斜保护。

　　二、建立消费者后悔权制度的法理学依据

　　（一）建立消费者的后悔权制度真正实现了合同的意思自治及合同的实质正义。在市场经济中，意思自治与合同自由是市场经济和交易秩序的基础和准则，在不违背这一准则的情况下，人们可以根据自己的想法意愿自主决定自己的市场行为，处分自己的权利，不受任何人的约束和强迫。同时，根据合同精神，买卖双方一旦作出自己的决定，即视为真实的意思表示，具有了法律效力，要受到合同的约束，签订的合同就必须履行，否则就要承担违约的法律后果。然而，后悔权制度的设立，在很多人看来会觉得赋予消费者后悔权是与合同精神相抵触。从合同精神出发，消费者后悔权制度赋予当事人冷静期，可以行使后悔的权力，确实在一定程度上违背了民法的合同自由和意思自治原则，但正是后悔权制度在消费者领域对合同精神进行了一定的限制，才能体现对消费者的倾斜保护，形成健康有序的市场消费环境。纵观合同法的发展过程，可以看出它经历了从合同自由到合同正义，从合同形式正义到实质正义的一个发展演变过程。合同的实质正义，就要求对违背当事人真实意思表示或者权利义务显失公平的合同要予以否定的评价，保障当事人真实意思表示的实现和合同权利义务的公平。建立后悔权制度，保障了消费者在缔结消费合同时真正的意思表示，追求的是合同的实质正义。由于传统的合同自由原则已经假定在合同成立阶段双方意思表示是真实和自愿的，所以后悔权所针对的是消费合同的成立环节，但是在某些特定交易的合同缔结中，消费者通常不能表达自己的真实意思。比如一个很明显的案例：“双十一”购物节时，在某大型购物网站上，消费者王某看中一双高跟鞋随即下单购买。收到货后，王某觉得这双高跟鞋的颜色跟网页上的图片相差很大，于是就想退货。在这个案例中，王某是通过网络购物的方式与商家订立的买卖合同，由于这种远程购物的“非现场性”，导致王某购买的并非是自己的真实意愿的商品。那么如果要让消费者摆脱不是基于自身真实意思的合同约束，就需要有制度的架构。因此，从合同自由到合同正义的演变以及现代合同所追求的实质正义过程，就是建立消费者后悔权制度的法理依据。所以，虽然从表面看后悔权制度好像是对合同自由原则的背离，但事实上恰恰是追求合同正义的表现，因此上升至法理层面，后悔权是正义这一价值理念的具体体现。

　　（二）建立消费者的后悔权制度有助于将消费者权益保护的关口前移。我国合同法规定了合同的撤销权，即在重大误解、显失公平以及欺诈、胁迫和乘人之危等情形下订立的合同，属于可撤销合同，当事人可以通过诉讼或者仲裁程序行使撤销权。但是，这可能需要花费较多的时间精力，消费者往往在权衡了诉讼或仲裁的成本和收益后选择放弃通过传统民事法律制度保障其权益的机会。相比之下，后悔权原则上可由消费者直接向经营者主张，即消费者可以单方面行使撤销权，这样，消费者在购买前就无需花费大量的时间、精力和财力进行调查和咨询，也不会担心在买到不满意商品时退货问题。因此，后悔权制度减轻了法院和仲裁机构的裁判压力，将消费者权益保护的关口前移，同时也会鼓励消费者大胆消费、放心消费。

　　三、消费者后悔权法律制度的规制

　　任何权利都要受到合理的限制，否则会存在滥用的可能，后悔权制度也不例外。滥用后悔权可能会引起一些明显的副作用，不仅会助长不理智的消费行为，而且可能威胁市场交易秩序。后悔权如果被滥用，可能会出现消费者随意退货退款的情况，经营者要承担更多的成本，交易秩序会被打乱。因此，为平衡经营者的利益，防止消费者的权利滥用，《消法》第25条对消费者后悔权作出了限制。

　　（一）规定了不宜退货的商品。“消费者定作的；鲜活易腐的；在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊。”

　　根据以上规定我们可以看出，从是否影响二次销售以及保护经营者的角度，《消法》25条规定了不适用后悔权的法定情形。如消费者定制的商品不适用后悔权，根据消费者的特殊要求或指定为其量身定做的商品，退货后会影响经营者再次销售，使经营者的利益严重受损。再如：图书报纸杂志不适用后悔权，如果像图书这样的商品，消费者买回去看了三、四天后退货，则有人会利用后悔权制度陷入无限循环退货的怪圈。鲜活易腐的商品如果允许无理由退货，那么退回来的商品就会因为腐烂变质无法再次销售，使经营者的利益受到损失。

　　（二）规定了可约定不宜退货的商品。“其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”即在合同签订时，经营者和消费者明确约定不适宜退货的情形。

　　（三）规定了消费者行使后悔权，对商品应尽到合理的保管义务。《消法》25条规定的“消费者退回的商品应当完好”，即消费者对商品应尽到合理使用与照顾义务，确保其退回的商品不影响再次销售与使用。

　　（四）后悔权行使的期限。《消法》25条规定，消费者退货的期限为7日。对消费者后悔权的期限设置关系到消费者和经营者利益的平衡。期限过短，消费者缺乏足够的时间收集信息，不利于对商品或服务做出正确的评价。期限过长，消费者则有可能怠于行使权利使交易成本增加，增加经营者因合同的不确定性带来的负担和损失，让经营者处于不利地位。世界各国对消费者后悔权的行使期限各不相同，多数欧洲国家对消费者行使后悔权以1日为限，从经营者书面告知消费者有权行使解除权之日起算。如奥地利、比利时、瑞士等国规定为7天。德国法将撤回权的期限规定为两个星期，最长期限不超过订立合同的6个月。日本的期限不足7天。希腊则多于7个工作日。美国联邦和各州法律对不同的交易类型加以区分，后悔权期限从3日到15日不等，但大都是5日和7曰；法国也对不同的交易形式规定不同，分别规定为7日、15日、30日。英国《租赁买卖法》以消费者收到正式合同副本之日起算，期限为4日；《消费信用法》延长了期限，为6日。大部分国外立法一般都把消费者后悔权行使的期限定为7天左右。

　　鉴于目前我国消费者素质还不够高，整体的消费者保护措施还不到位，权利期限规定为7天应该是比较合理的，消费者在这段时间内足以收集信息，考虑清楚。至于这7日的时限，笔者认为应该规定为7个工作日，而不是单纯的7天。我国的全国性长假调休后最长有7天，如果期限截止曰期恰巧是在经营者的休息期内，消费者就无法行使自己的合法权利。

　　四、消费者后悔权法律制度的完善

　　消费者后悔权法律制度首次入《消法》，其中还有很多问题需要进一步完善。笔者谈一些自己的看法：

　　（一）后悔权适用的范围需进一步扩大

　　《消法》第25条规定：“经营者采取网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。”法律用列举的方式规定了上述四种情形消费者可以行使后悔权。就立法完善而言，建议进一步扩大后悔权制度的适用范围。

 　　1.上门直销交易中的后悔权。上门直销过程中，销售员在此之前往往经过严格的销售培训而且拥有完美的心理技巧，他们可以通过利用消费者没有心理准备的特点，夸大所推销的商品或服务优点，对消费者进行鼓动性宣传，不断说服消费者购买自己推销的商品或服务。消费者在远程交易中能通过电视广告或产品图片等了解商品的大概信息，但上门直销中消费者根本没有任何的心理准备，完全听销售者的鼓动以及诱导性宣传，很多时候消费者作出的决定并非是出于自愿。因此，对上门直销交易确定后悔权是必要的，这样有利于确保消费者的知情权和后悔权，进而保护消费者的合法权益。

　　 2.预付式消费的后悔权。预付费消费中，往往是消费者付费在先，经营者提供服务在后，一般以办理年卡、优惠卡的方式预付。此类消费的缺陷在于消费者先预付了金钱对价，其后的服务消费一旦出现质量打折或者其他情况，损害的便是消费者的合法权益。现在很多服务行业都存在此类消费，在初次消费中，一般经营者会选择直面高压的销售方式，以各种优惠的理由引导消费者办理预付消费。这时消费者处于不理性的状态，过后发现有些消费是根本不需要的。另外，当下商业预付卡的风险规制不完善，经常出现商家卷款逃跑的情况，消费者的损失显而易见。消费者拥有后悔权就可以在冷静时考虑到底是否真的需要此种消费，也可以回去细细考虑这个商家是否可靠，会不会出现倒闭等情况，从而避免不必要的损失。

　　3.对大宗消费领域是否适用后悔权制度。在《消法》起草过程中，对于大宗消费领域如买房、买车这两个消费额度较大的消费行为是否适用后悔权制度争议非常大。赞成者认为买房买车需要付出极大的代价，若最终不满意会给消费者的生活质量带来巨大影响。而反对者认为车房这类大宗商品如果允许消费者随意退货，势必会纵容消费者不理性消费从而不利于良好消费习惯的培养，也不利于经营交易秩序的稳定。笔者认为，可以赋予汽车、房屋消费者后悔权但是必须慎行。就汽车而言，汽车一旦开出门就开始贬值，各零部件开始磨损，如果退回，便成为二手车，并且如果车辆出现刮蹭等现象消费者悄悄修补好再退回，这样的风险全由销售者来承担也不公平。但是如果遇到如下情况：买了车但是还没提车，车仍在经销商的车库里，并且其他所有手续均未办理，此种情况就应当允许消费者后悔。房屋也是同样的情况，通常消费者在购买房屋之后先交定金予开发商，然后再签合同并付款，最后才是办理一系列手续。如果消费者在正式签订合同之前经过冷静思考后反悔了，应当予以支持。也就是说，开发商在与消费者签订认购协议的同时，另签一份《“后悔权”约定书》，双方之间形成履行“后悔权”的书面约定，有关解除认购协议的条款就是双方之间的部分合同内容，消费者依据这些相关条款就可解除认购书、要回已交的定金。因此，对于买车、买房这一类的消费行为，消费者行使后悔权仅限于缴纳定金阶段，这不仅协调了消费者与经营者之间的利益关系，也维护了稳定的市场秩序。

　　（二）后悔权行使的方式及起算点

　　 1.消费者行使后悔权的方式，即消费者退货的意思表示以什么方式作出有效，《消法》中没有规定。国外法律对消费者行使后悔权的方式一般规定为?用书面形式，如《德国民法典》对消费者行使权利只要求以书面的形式通知经营者即可。书面形式包括传真、信件、电子邮件、快递等方式。消费者将解除合同的通知通过书面方式告知经营者具有严肃性，让经营者不能因为借口未收到消费者的通知而拒绝消费者行使后悔权，同时也为消费者今后可能遇到的消费纠纷或消费诉讼提供了证据，避免了证据收集难的问题。因此，对于我国的消费者后悔权制度，也应该在《消费者权益保护法》中规定消费者应以书面告知经营者的方式行使权利。具体操作可以出台一个统一退货单格式合同模板，当消费者网购时，商家在寄出商品的同时附随寄出该退货单，消费者退货时要填写退货单，并把商品和退货单一并寄回到商家。

 　　2.消费者后悔权行使期间的起算点也是个非常重要的问题，如果不对其进行规定，那么混乱不堪的起算点将会最终导致消费者后悔权制度全面的瘫痪，并引起更为严重的消费诉讼。对于界定后悔权行使期限的起算时间，不妨借鉴马来西亚和韩国的立法实例。马来西亚将后悔权的行使期限称之为冷静期，对其规定的起算点是：自签订直销合同第二天开始。马来西亚法中有个“冷静期终止前取消合同权利通知书”，属于一个退货所需要的单据，是在消费者签订合同时直销商就需要附带的一种内容、规格都是设定好的专门用于退货的单据，另外，如若直销商没有按约定提供货物，那么消费者有权不付款，在10日内一旦消费者产生了后悔的想法，也不用顾虑其所签订的合同，直接把用于退货的单据邮寄给直销商就表明自己的退货意愿。该法律规定，消费者表明自己退货意愿的通知单从寄出之时算起72小时内生效。直销商一旦收到退货通知单，那么就意味着购货合同随即失效。韩国对后悔权的行使期限也称之为冷静期，其对起算点计算的方式有两种，一种为单层次的起算点属于直销退货的起算点，此种计算方式是合同签订之日开始到送货日期之10日内；还有一种为多层次的属于传销退货，此种情况是合同签订的20日内。由此看来，韩国与马来西亚对冷静期起算点的规定有所不同，自送货之日就开始计算是韩国的计算方式，而冷静期的起算点就是签订合同之日。如果签订的购物合同单上约定过几天送货，那么冷静期的起算点就为送货的那天。之前我国淘宝、京东等网络购物平台对消费者也有七天退货期间的承诺，“收到商品之日起七日内”不明确的规定会影响消费者后悔权行使的效果。对于远程交易的消费，应该从消费者真实接触到商品时开始计算。笔者认为，后悔权行使期间起算点应以消费者签收商品或是网页上确认收货后开始计算为宜。

　　（三）明确经营者的告知义务

　　消费者后悔权属于强制性法律权利，经营者有告知的义务。消费者要想正确地行使后悔权，前提是其必须知道权利的存在，知道其应该怎样行使权利，这也是保障消费者知情权的要求之一。为了避免经营者钻法律的空子，在消费者毫不知情的情况下宣布其行使后悔权的时限已过，这对消费者极其不公正。德国就明确规定了经营者必须向消费者提供一份有关撤回的说明书，如果未提供，则撤回期间不开始起算。日本、美国的相关立法也明确规定了销售者必须按规定准确地告知消费者享有撤回权利。马来西亚法律则要求直销商在与消费者签订合同时，要附带交给消费者一个被称为“冷静期终止前取消合同权力通知书”。笔者认为，我国立法也应当明确要求经营者的告知义务。要求经营者制定统一的退货通知书，在签订合同之时或者于发货之时连同通知书一并交给消费者，通知书中应写明消费者有后悔的权利以及后悔权的行使方式、行使期限、法律后果等具体事项。如果经营者不履行告知义务，则认为消费者的后悔权一直存在，直到他得到经营者的通知为止。

 （作者单位：高院民二庭、民三庭）