基本案情 

原告某网（天津）信息技术有限公司（以下简称某网天津公司）诉称：该公司发现被告某科技有限责任公司（以下简称某公司）在其经营的网站“MIUI米柚（网址为www.miui.com）”向公众提供影视作品（《肩上蝶》、《假装情侣》、《百星酒店》、《山楂树之恋(电视剧)》、《金太狼的幸福生活》、《青瓷》、《盖世英雄方世玉》、《虎符传奇》、《钱多多嫁人记》、《我叫王土地》）的下载服务。某网天津公司认为，该公司享有上述影视作品的信息网络传播权，且从未许可某公司通过互联网向公众传播上述作品，某公司的行为侵犯了某网天津公司的权益，故起诉请求某公司立即停止提供案涉影视作品的下载服务并赔偿某网天津公司经济损失500,000元以及维权合理开支33500元。 

被告某公司辩称：某网天津公司主张的侵权行为均是网络用户利用某公司的网站论坛发布作品链接，提供链接信息的主体是网络用户，不是某公司；网络用户利用某公司网站论坛发布作品链接信息的行为并非直接上传侵权作品到某公司网络服务器，不构成对作品信息网络传播权的侵犯，因此某公司作为网络服务提供者更不构成侵权；根据某网天津公司提供的公证书，除《肩上蝶》可以下载外，没有证据证明其他影片可以通过链接下载；在法律适用方面，根据著作权法规定，某公司网站提供的是信息存储空间服务，不构成直接的信息网络传播行为，也不存在将案涉影片置于BBS首页或显要位置、推荐、整理、分类等情形，不能认定某公司可以知道或应当知道侵权行为发生，该公司不存在过错；某公司作为网络服务提供者，在2013年12月13日已将案涉论坛中的影视板块彻底关闭，而某网天津公司是在2015年6月5日才发出律师函，未能达到法定的警告通知书的要求，某公司已主动移除涉嫌侵权内容，履行了网络服务提供者的义务，依法不承担侵权责任。

法院经审理查明：经著作权人授权，某网天津公司对其主张权利的《肩上蝶》、《假装情侣》、《百星酒店》、《山楂树之恋(电视剧)》、《金太狼的幸福生活》、《青瓷》、《盖世英雄方世玉》、《虎符传奇》、《钱多多嫁人记》、《我叫王土地》等10部影视作品享有独占的信息网络传播权。

2013年6月8日，某网天津公司申请上海徐汇公证处对某公司管理的网站进行公证保全，此次公证制作的（2013）沪徐证经字第4567号公证书显示，进入www.miui.com网站，论坛的资源中显示有案涉的“8.1中国爱情《肩上蝶》DVD中字”、“【薪】2011上映爱情喜剧大片【假装情侣】”、“【MIUI新秀组】百星酒店港剧就得粤语BD.7...火”、“【MIUI资源组】山楂树之恋.更新32完结DVD...”、“【MIUI资源组】金太狼的幸福生活DVD【6-8】 火”、“【MIUI资源组】湖南卫视热播剧青瓷dvd…”、“【MIUI资源组】【大陆剧】盖世英雄方世玉…”、【MIUI资源组】【电视剧】如姬/虎符传奇…”、“【MIUI资源组】【电视剧】钱多多嫁人记57…”、【MIUI资源组】电视剧【我叫王土地】更新…”贴，并且网站上有对案涉《肩上蝶》等10部作品的导演、主演、类型、海报、大小、时长等内容的介绍，同时附有下载链接，点击可进行下载。诉讼中，某网天津公司确认某公司所述案涉论坛版块已经关闭的事实，故撤回了第一项诉讼请求。某网天津公司为（2013）沪徐证经字第4567号公证书共支付公证费4000元，在本案中主张公证费1500元。该公司提交了律师费汇款凭证面额37,967.05元，在本案中主张律师费30,000元。某网天津公司提交了上海与天津间往返差旅费用2276.5元票据，在本案中主张差旅费2000元。

二审期间，天津市第二中级人民法院就某网天津公司公证取证的光盘内容进行审查，光盘中存有案涉10部影视剧在www.miui.com网站论坛发布的网页文件，以及《青瓷》、《钱多多嫁人记》、《金太郎的幸福生活》、《假装情侣》、《虎符传奇》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》的BT种子隐藏文件或rmvb下载链接地址。经法院就上述下载链接、BT种子链接资源进行审查，《青瓷》、《钱多多嫁人记》、《金太郎的幸福生活》、《假装情侣》、《虎符传奇》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》等7部影视剧均可下载播放，视频内容与www.miui.com网页显示的链接名称、影视剧截图一一对应，且与某网天津公司享有权利的影视作品内容一致。另，被诉《我叫王土地》、《山楂树之恋（电视剧）》链接指向华为网盘，点击链接显示外链不存在，视频内容已无法获取，某网天津公司对该事实表示认可，但认为通过www.miui.com网页显示的内容可以证明该两部影视剧与权利作品一致。

另，二审庭审中，某网天津公司对某公司主张被诉侵权影视作品系网络用户提供，某公司系网络服务提供者，以及www.miui.com影视专区版块于2013年12月13日关闭的事实均表示认可。某公司亦认可某网天津公司取证下载的《肩上蝶》影片与权利作品内容一致。

裁判结果

天津市滨海新区人民法院于2016年6月12日作出（2015）滨民初字第1811号民事判决：某公司赔偿某网天津公司经济损失及合理开支共计350,000元。一审宣判后，某公司提出上诉。天津市第二中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）津02民终5608号民事判决：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1811号民事判决；二、某公司赔偿某网天津公司经济损失及维权合理开支共计180,000元；三、驳回某网天津公司的其他诉讼请求。

裁判理由

法院生效判决认为：某网天津公司经著作权人授权合法取得案涉10部影视作品独占专有的信息网络传播权，对未经许可通过信息网络传播其权利作品的侵权行为，得主张侵权人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于除《肩上蝶》以外，www.miui.com上发布的其余9部作品链接所对应的视频与权利作品是否一致问题，某网天津公司在公证取证过程中仅保留了下载进度截屏，对该9部视频没有完整下载，对下载的视频没有播放展示，亦没有保留下载片段的临时文件，仅保留了案涉《青瓷》、《假装情侣》、《金太郎的幸福生活》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》的BT种子文件，《钱多多嫁人记》、《虎符传奇》rmvb下载链接地址，以及《山楂树之恋（电视剧）》、《我叫王土地》在www.miui.com上发布链接的网页文件。经对上述取证文件进行下载操作，比对相关视频，www.miui.com上所发布的《肩上蝶》、《青瓷》、《假装情侣》、《虎符传奇》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》、《钱多多嫁人记》、《金太郎的幸福生活》8部影视作品链接与权利作品相一致。但是，某网天津公司就《山楂树之恋（电视剧）》、《我叫王土地》链接视频内容的举证没有完成，上述链接视频与权利作品的一致性不能确认，一审判决将上述两部作品链接纳入侵权范围，依据不充分，二审予以纠正。

关于案涉下载链接发布行为是否构成侵权问题，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定，网络用户通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，应当认定构成侵害信息网络传播权。本案中，网络用户未经著作权人授权，在网站论坛提供《肩上蝶》、《青瓷》、《假装情侣》、《虎符传奇》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》、《钱多多嫁人记》、《金太郎的幸福生活》8部作品的下载链接，使公众能够通过链接获得作品，侵犯了作品的信息网络传播权。某公司主张网络用户未将作品直接上传到某公司网络服务器，即不构成侵权，不符合法律规定，上诉理由不能成立。

关于某公司是否应当承担侵权责任一节，当事人双方均认可案涉链接系网络用户发布，某公司系网络服务提供者。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。同时，根据该司法解释第十二条第二项规定，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的，能够认定网络服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为应属明知。本案中，www.miui.com网站论坛专门设立影视版块，容纳网络用户分享影视资源，案涉下载链接大部分由拥有“社区版主”、“精品资源组”、“发烧友俱乐部长”等头衔的用户发布，各发帖人均拥有多枚“勋章”，帖子标题前冠有【MUIU资源组】或【MIUI新秀组】字样，部分帖子加盖“优秀”、“版主推荐”、“优秀资源”图章。上述功能的开发、设置、编辑，非网络用户可以自行完成，某公司主张该版块只由版主管理，缺乏依据。案涉影视作品大多是在上映后不久即在www.miui.com网站出现链接，某公司作为网络服务提供者，对于社区版主、高级用户在版块中发布数部热播影视作品链接的行为，应尽到较高注意义务，并及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施。案涉作品链接多发布于2011年和2012年，而某公司主张是在2013年关闭影视版块，该公司在应当知道存在侵权行为的情况下，未及时履行管理职责，应承担帮助侵权的民事赔偿责任。现该公司主张其采取管理措施应以某网天津公司发出警告通知为前提，于法无据，不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定……”的规定，某网天津公司未举证证实其实际损失或某公司的违法所得，故本案适用法定赔偿。案涉《肩上蝶》、《青瓷》、《假装情侣》、《虎符传奇》、《盖世英雄方世玉》、《百星酒店》、《钱多多嫁人记》、《金太郎的幸福生活》系影视作品，创作投入较高，但侵权事实主要发生于2011年和2012年，考虑当时的网络环境，且某公司并非侵权链接的直接发布者，作为帮助侵权人，其在某网天津公司主张权利前已经关闭侵权链接所在版块，主动停止了侵权行为，没有造成明确的严重损害后果，综合其侵权作品数量、具体侵权情节和结果等因素，一审判决认定的某网天津公司经济损失数额过高，二审予以酌减。

案例注解

本案双方当事人均为知名互联网公司，具有一定竞争关系，诉辩意见针锋相对，对某公司是否为侵权主体、是否应当承担赔偿责任以及赔偿数额等，均存在争议，但双方争议的最根本问题，应是被诉侵权链接指向的资源内容与某网天津公司主张权利的作品是否一致。对此，某网天津公司认为，被诉侵权链接显示的作品名称、网页中的内容简介及影片截图等，均指向权利作品，足以证明存在侵权事实，因影视作品文件较大，如果要求其保全取证的视频文件，通过比对证明被诉侵权视频与权利作品的一致性，将加重其举证责任和取证成本。对此，生效判决持有不同观点。

一、被诉侵权作品与权利作品实质比对是侵权判定的基本要件

“‘接触加实质性相似’是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品、被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。认定被告使用了原告的作品的前提之一，必须是被告作品中有与原告作品相同的内容，被告作品与原告之间存在表达上的相同或者实质性相似。”^[1]上述规则涵盖了包括文字、图片、影视作品等各类作品的侵权判定标准，本文所涉及的是影视作品的信息网络传播权，因此对作品比对的要求则限定为内容相同，如果是实质性相似，则涉及到其他著作权项。《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据上述条款，信息网络传播权的客体是作品，其所限定的提供行为是作品内容的提供行为，相应的侵权行为，即未经授权使公众通过信息网络传播获得“作品”本身。其实，无论是信息网络传播权还是著作权项下的其他类目，权利客体均为作品，因此在侵权判定中，必须首先确定被诉侵权作品与权利作品内容的实质关联，这种关联不能来源于主观推断，也不能来源于作品内容的简单概括。基于互联网络内容庞杂多变、真假信息并存的客观实际，链接名称与资源内容不一致的情况并不鲜见，因此在取证过程中对链接资源内容加以固定，实属必要。本案中，某网天津公司主张某公司侵犯其信息网络传播权，首先应举证证实被传播的视频即是其主张权利的作品，但该公司对于视频比对必要性的意识比较薄弱，因此在证据保全过程中没有留存视频文件，也没有通过录像等方式保存视频下载后播放画面的演示过程，仅保留了BT种子文件或下载链接地址，在证据展示环节亦没有进一步证实保存的文件如何再现视频以进行比对，致某公司坚持主张被诉侵权作品与权利作品无法比对，不能证明作品内容的一致性。虽然案涉网页上显示的作品名称、内容简介、影片截图均指向权利作品，网友评论也没有关于链接资源与作品不一致的内容，但此类证据均为间接证据，内容简介只是介绍性文字，影片截图要么带有电视台台标要么来源不明，不能证实为链接资源播放截图，而网友评论大多为灌水内容没有实质评价，并无证明力。因此，对链接资源内容与权利作品进行实质比对，是认定侵权事实存在的基本要件，在具备证据保全条件的情况下，不能以辅助性证据推断替代。

二、关于被诉侵权影视作品证据保全方式的分析

某网天津公司在公证取证过程中，共保全了三种链接文件，即BT种子、rmvb下载链接地址及华为网盘链接地址。现就上述资源获取方式分别分析如下：

第一，BT下载。根据BT下载原理，BT种子是一个索引文件，每次下载获取数据的资源可能来自不同的网络用户，但所指向的资源内容均是与该BT种子固定对应的，只要仍有网络用户电脑上保存了BT种子索引关联的资源内容，就能够在这种交互式资源共享中继续为其他用户提供该资源。就本案而言，虽然BT种子文件保全时间距今已数年，但法院审查过程中进行的下载仍然能够得到用户响应，下载后播放的视频与某网天津公司取证时的链接视频固定指向同一影视作品，能够充分证实链接资源与权利作品的一致性。

第二，服务器直链。案涉rmvb下载链接地址指向第三方网站服务器，该地址复制到迅雷下载地址栏后，能够成功下载视频并播放，所显示的视频内容与某网天津公司主张权利的影视作品内容一致。相较于BT种子保全的稳定性，此种链接文件的保全有一定不确定性，一种可能是，链接地址所指向的服务器位置上的资源被更改或删除，由于网站推陈出新的特点，时间越久，这种不稳定性越高；另一种可能是，该服务器被关闭，链接已不响应，无法下载。值得某网天津公司庆幸的是，该链接地址在时隔数年后仍然能够顺利下载资源，且下载所得内容与权利作品是一致的。此时，我们认为，虽然此种链接资源存在不稳定性，但链接的提供者是第三方网站，我们当前从第三方网站所获得的资源与某网天津公司数年前保全证据时的主张能够对应，某公司也没有提出相反证据，我们可以遵循优势证据规则，认定该链接地址所指向的资源与权利作品是一致的。

第三，网盘下载。这一方式与前述网络公司提供服务器直链雷同，只是资源的提供者是免费或付费租用网络公司服务器硬盘或硬盘阵列的注册用户，只是相对于前者，注册用户开放、关闭、更改资源的随意性更大，网盘资源的不稳定性也就相应更高。本案中，《山楂树之恋（电视剧）》、《我叫王土地》的链接地址系指向华为网盘，仍然存在取证时间与诉讼时间间隔较长的问题，在法院审理期间已无法下载或播放视频。

通过对上述资源获取方式的分析可知，虽然这些链接地址均以字符串串联组成，挂在网页中看似大同小异，但由于链接原理的差异，证据保全结果的稳定性是不同的，为了切实达到证明侵权事实存在的目的，应甄别链接类型进行补强。其实，补强的方法并不复杂，也无需付出太多的经济和时间成本，这一问题我们在下一节中具体阐述。

三、著作权人举证责任履行的尺度及成本衡平

就本案而言，某网天津公司共主张了10部影视作品的信息网络传播权，法院最终认定8部作品侵权，一个重要原因是考虑被诉侵权作品能通过现有手段进行播放，客观上侵权事实成立，因此从尊重客观事实的公平角度做出了评判。但是，严格地讲，某网天津公司作为著作权人并未充分履行其举证责任，对于其是否有必要下载可播放的被诉侵权作品，以及是否有必要在诉讼中对保全文件进行实际操作以展示视频证据，均与法院持有不同的意见，其主要的顾虑即是公证取证的经济成本和时间成本的支出问题。本文前面已就视频比对的必要性进行了论述，考虑相对于文字和图片作品，影视作品的确具有文件容量大、播放时间长、需要动态保存的特点，下面针对此类作品，分析一下侵权事实举证的尺度及成本问题。

首先，需要明确一点，一部时长上百分钟甚至数十个小时的影视作品，是否需要完整下载以与权利作品完整比对，确定百分之百一致，才能认定侵权？笔者认为，答案是否定的。从创作的角度，一部作品是作者连贯、完整的创作思想的体现，但是完整的作品也是由作品片段连接而成，往往正是由于某些片段在整部作品中具有更高的艺术价值，才使得整部作品有了光彩。对作品的评判是见仁见智的，我们无法定义哪一片段更有价值，但我们可以确定，每个片段都有其存在的价值，都属于作品需要保护的内容。从法律的角度，抄袭作品片段和通篇，都是侵害著作权的行为，也同样认定作品的片段作为作品的组成部分，受法律保护。其次，如何定义作品的片段？笔者认为，一个词语，一句话，不能单独认定为受法律保护的作品片段。具有法律意义的作品片段，应当是能够体现作品内容节点的一个段落，他所能体现的应该是作者的一段思维。这样说有些抽象，通俗一点也可以理解为，举出一段话或者看到某个影视作品片段，能够确定它的出处，从一般常识能够判断，它来源于该作品而非其他作品。对于影视作品而言，由于画面内容能够给人直观的感性认识，通过作品片段对作品的辨识度应该更高。因此，此类案件中，如果要举证证实被诉侵权作品侵害了某一影视作品的信息网络传播权，在取证过程中保全一个视频片段，能够使普通观众辨别系出自该作品，即履行了对被诉侵权作品内容的举证责任。当然，对作品片段和整部作品构成侵权的责任分量是不同的，在对作品片段进行保全后，对于是否对整部作品构成侵权，还可以辅以其他证据证实，这时某网天津公司所举出的作品容量、时长显示、内容介绍等就具有了一定的证明力。

明确了影视作品的举证尺度，再来简单说一下证据保全的方法和成本问题。如果有充分的时间和经济条件保存整部被诉侵权作品，当然无可挑剔，此种方式无需赘述，我们来说一下较为经济的方法。在本案取证过程中，某网天津公司保存的是被诉链接所在网页、BT种子文件、链接地址txt文件，并对迅雷下载进度对话框进行了截屏保存。事实上，迅雷下载软件具备边下载边播放功能，对于非BT下载的视频资源，权利人在截屏保存下载对话框的同时，可以打开播放功能，再利用电脑中的录屏软件或者外置录像设备对播放的视频进行片段保存。以本案为例，侵权事实发生时，一部清晰度较好的电影文件大小一般在1GB以下，数十到一百兆的内容对于一般宽带网络传输速度而言，应当属于可接受的范畴。数年之后的今天，有的高清电影文件已经达到10GB左右，但网络传输速度也已日新月异，下载10分钟的电影片段不应成为问题。诚然，此种做法相对于不保存视频，当然要支出更多一点的时间，取证的文件更大一些，公证费用也会相对再高一些，但比起承担举证不能责任的风险，这样的成本支出不值一提，何况如果确认侵权事实成立，取证费用作为维权所支出的合理开支，也将被纳入赔偿范围。再退一步，即使不保存视频文件，仅保全几张视频播放的截图，也是对被诉侵权作品实质内容的体现，虽然差强人意，但仍具有证据优势。

综上所述，随着电子信息技术的发展，影视作品从创作到传播，也进入了数字化时代，越来越多的影视作品通过互联网展现给网络用户，随之而来的作品信息网络传播权纠纷也日益增多。复杂多变、高手云集的资源共享网络环境，要求人民法院在审查证据、认定事实过程中要充分考虑网络环境特点，而作为著作权人，要保护作品的信息网络传播权，就要秉持谨慎、周密的举证态度，甄别不同类型的资源传播方式，采取科学的举证方法，扎实取证，准确利用法律武器保护自己的合法权益。