哪里有犯罪，哪里的集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。[1]

——迪尔凯姆

引子

诉讼欺诈[2]的显著特征，行为人在裁判者面前违法犯罪，将法官的司法行为作为行为人实现法益侵害意图的重要环节。诉讼欺诈的滋生，与司法行为偏离司法规律有关、与对法官的制度性保护不足有关、与司法行为标准化和精细化程度不高有关，一言以蔽之，与司法行为存在漏洞有关。

“法律只意味着对法院实际将会做什么的预测”[3]，基于霍姆斯的预测理论，法律漏洞的概念、命题和范畴，可以选择性准用于司法行为漏洞的研习，从而实现现实主义法学和规范法学的对接、实体法与程序法的汇合。还是从具体案件切入题域：

2011年9月，某海事法院接到甲镇8名渔民的诉前扣船申请，称某货船锚泊于其扇贝养殖区五日后离开该海域至锚地停泊，造成渔民180条扇贝养殖绠绳刮断，致使扇贝养殖笼损坏和扇贝死亡。法院依申请扣船后，经各方反复协商，船东向法院提交600万元担保后，船舶得以放行。8渔民就上述纠纷诉至法院，请求赔偿养殖成本损失和扇贝损失共计580余万元。

基于两方面的疑点，起诉渔民涉嫌虚构肇事事实[4]：其一，据扇贝养殖专家介绍，扇贝养殖绠绳采朝鲜麻材质，每条直径18毫米，如果船舶刮断180条这样的绠绳，通常会导致船舶被绠绳缠绕而无法航行；其二，根据海事局提供的AIS记录，事发前后有大量船舶航行经过渔民主张的养殖区。海上养殖损害赔偿纠纷中，或轻或重的诉讼欺诈若隐若现[5]。司法行为存在怎样的漏洞为诉讼欺诈预留了生存空间？如何填补司法行为的漏洞、进而阻却诉讼欺诈？本课题由此展开。

一、发现司法行为的漏洞：阻却诉讼欺诈的前置性准备

关于法律漏洞，存在两种观点：观点一，法律漏洞是违反计划的不圆满性[6]；观点二，因立法者疏忽而未予规定造成的不圆满性虽不具违反计划性，但欠缺保障的状态与法律意旨不符，该不圆满状态也构成法律漏洞[7]。司法行为的漏洞采纳观点二，并将不圆满性框定于为诉讼参与人从事非诚信诉讼行为提供便利。

（一）制度设计的固有缺陷：自始认知的漏洞

意图良好的制度设计未必导向良好的社会效果。旨在程序正义的管辖权异议，被告仅凭无需正当理由的异议申请，就可以使案件陷入拖延。意图查明事实的法院调证，经常导致当事人的举证懈怠和法官的疲于奔命。为了保障海事请求得以实现的诉前扣船，其实践性缺陷使其沦为诉讼欺诈的突破口。

其一，诉前扣船程序中，对于申请人所依凭的海事请求权，由于未经开庭审理，法官未对其进行实质审查，而形式审查经常演变为实质未审查甚至权力寻租；其二，船舶作为公司经营的重要工具，扣船对于船方往往意味着高额滞期费和违约金损失，扣船构成对船方较强的心理强制，船方基于心理强制与申请人达成的协议有时既非自愿、亦有失公允；其三，当下现实语境中，诉前扣船往往导致船方误认为法院与申请人存在某种勾连，申请人也会适时利用这样的误解，形成狐假虎威的谈判优势。此外，诉前扣船一旦执行，如果认定被申请人没有责任，则构成对扣船裁定的否定性评价，可能引发诸如错误扣船索赔、错案追究等连锁反应，面对名目繁多的绩效考核，诉前扣船会在一定程度上影响案件的走向。

海事诉讼特别程序法第二十一条列举的二十二项可以申请扣押船舶的海事请求，涵盖了绝大多数海事海商纠纷。对于据以申请扣船的海事请求，是否需要申请人提交初步证据，是否需要对海事请求进行初步审查，初步审查应当达到怎样的程度，海事诉讼特别程序法和最新出台的《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》均未明确规定。上述如何初步审查的漏洞在制度设计时已有认知，因此要求申请人提供担保，并对担保数额、追加担保和免除担保的情形做出详尽规定[8]，以应对可能发生的错误扣船。自始认知的漏洞，是立法者有意预留给司法机关通过司法实践予以填补，“以免由于操之过急，而做出不成熟而又僵硬的规范，以致妨碍生活关系之自由发展及法律的进化”。[9]

（二）真相查明的无能为力：授权补充的漏洞

诉讼欺诈的惯用伎俩，先把事实搅浑，让真相处于无法查明的状态，然后捏造事实、炮制证据链条，引诱法官做出错误的事实认定。题设案例中，对船舶AIS航行轨迹和养殖区四维进行比对，不难查清船舶是否驶入养殖区，关键在于养殖区内是否真实存在养殖行为以及存在多大规模的养殖行为？如果存在，船舶驶入养殖区大抵会破坏养殖设备和养殖物；如果不存在，渔民就可能导演着现代版的守株待兔。渔民诉称的肇事事故发生后，渔民并未保护现场、申请鉴定，而是任凭潮起潮落，甚或以需要继续养殖作业为由清理现场。案件进入审理阶段时，时过境迁导致养殖行为的有无和规模往往处于既无法证实又难以证伪的状态。法官存在两种可能方案的选择：方案一，依据举证责任让渔民承担败诉后果；方案二，对渔民提交的较为粗糙的证据材料从宽认证。

对于方案一，海事法官[10]至少存在三点顾虑：其一，法官承担着事实审和法律审的双重职责，动辄援引举证责任条款的法官，难免遭到司法能力不强和司法勤勉欠缺的否定性评价；其二，依据举证责任裁判的案件存在被上诉审认定为事实不清的风险，而事实不清是对初审最为严厉的否定性评价；其三，与其二相关，初审法官是预测理论的潜意识实践者，对他们而言法律很大程度上是对上诉审法官如何行为的预测，如果上诉审法官经常性介入事实审，如果上诉审法官习惯性回避举证责任的适用，这将形成对初审法官如何行为的强烈制约。基于诸多可言说和不可言说的权衡，大多法官选择方案二。然而一旦选择从宽认证，就为诉讼欺诈撕开了豁口。

渔民用滩涂管理站出具的调查报告证明船舶进入养殖区，调查报告缺乏调查过程的相关记录；用渔民合作伙伴提供的收据证明养殖成本，收据更像随意书写的白条；用村委会出具的收入证明和当事人自述证明养殖收入损失，“这些书证都是为了正在进行的诉讼而制造出来的，都不是对当年场景的原始记录……这样的书证不仅不能令人信服地证明当年事件发生时的情况，甚至可能是并且更可能是对当年生活的一个伪造”。[11]上述出具证据的滩涂管理站、渔民合作伙伴以及村委会，都在渔民多年积累的熟人社会辐射范围之内，都与起诉渔民存在千丝万缕的联系，熟人社会的行为惯性进一步加大了伪造证据的道德风险。

海事审判中待证事实的证明度标准与普通民商事案件相同，即高度可能性。“高度可能性”属需要评价补充的开放性概念。开放性概念带来的伸缩空间难免形成不圆满状态，遭诉讼欺诈趁虚而入。如何既伸缩自如、又伸缩有度，当属填补司法行为漏洞不言而喻的任务。这种由开放性概念引起的不圆满状态，我们称之为授权补充的漏洞。

（三）责任判定的余地过大：自由裁量的漏洞

侵权行为法规定的过失相抵原则并未规定过失相抵的比例如何确定，责任比例的判定，当属法官自由裁量的领域。如果裁量余地过大，难免使司法行为陷入自由裁量的漏洞。行为主义的深刻洞见，进化使人类的认知器官产生一些怪癖，这些怪癖阻碍了法律程序的参加者接收和处理信息的能力。这些怪癖包括有效启示、后见之明的偏见和持有效应等。[12]责任判定经常遭受认知怪癖的影响，扭曲法官判断，为诉讼欺诈提供可乘之机。

审判实践中，通常判定驶入养殖区的船舶承担主要责任甚至绝大部分责任，就受到认知怪癖的影响。后见之明的偏见，即夸大因果关系必然性趋势，往往引导裁判者单纯从船舶驶入养殖区的事故本身推出，船方应当预见且可以避免事故的发生，船方存在重大过失；有效启示，即人们在做出复杂决定时，他的直接感受和印象往往会起到更大的作用，“会哭的孩子有奶吃”，[13]一方是群情激愤且惯常视为弱势的渔民，一方是必定拥有一定经济实力的船公司，法官的责任判定难免产生下意识的倾向。

（四）专门审判的视野受限：知识构成的漏洞

关于诉讼欺诈的罪与非罪、此罪与彼罪[14]，教义刑法学已批量生产出大量文献，刑法修正案（九）亦对以捏造的事实提起民事诉讼的行为规定了刑责[15]。换言之，法官在审判过程中发现诉讼欺诈，可以选择移送刑事侦查。海事审判中诉讼欺诈的刑事追责装置经常处于闲置状态。其一，海事法院是专门审理海事海商案件的特别法院，海事法官大多没有刑事审判经验，对于诉讼欺诈，海事法官欠缺识别犯罪行为和启动刑事程序的智识能力；其二，海事法院基本没有与公安局、检察院的制度性合作，开启刑事程序渠道不畅。

司法行为的微观运作，属于无言之知、身体记忆和实践理性的范畴，只能意会、不可言传，只能通过长期实践习得，难以通过书斋阅读获得，简言之，经历对于上述知识的获取至关重要。专门审判引起的知识构成的漏洞，使得在海事法官面前溜走的疑似犯罪行为又岂止诉讼欺诈？还经常包括船舶溢油污染纠纷中可能存在的环境污染犯罪、货运代理合同纠纷中涉嫌的走私、海上货物运输合同纠纷中经常发生的信用证欺诈和海运欺诈、船舶融资租赁合同纠纷中可能伴随的合同诈骗、海上人身损害赔偿纠纷中可能存在的重大安全责任事故犯罪等。

（五）司法行为的多重制约：必然的漏洞

    法官司法行为至少存在三个维度的制约：其一，时间维度，“法官必须在有限时间内处理问题，他们不能等所有的知识都齐备了再按部就班地做出唯一正确的决断” [16]，有限时间内，无论事实查明、还是法律解释，都难免归于有限的精确；其二，空间维度，国家并没有赋予法官以一切他认为便利和必要的手段实现实质正义，而是要求他以被社会认可的规则化合法方式裁判案件，由特定的社会空间和制度空间构成的规则化合法方式，形成对法官司法行为的背景性制约因素；其三，人性维度，法官作为具体的人和制度中的人，他会受到趋利避害和效益最大化的人性驱动，在对法官制度性保护不足的情境中，法官首先要确保自己可以在相当长的时间内实际从事审判工作，不被调离审判岗位、不被边缘化、不被员额外、不被功能意义上的放逐，这在某种程度上也是一种司法能力，为事业委曲求全本身就是为事业献身更为坚韧的方式。

    时间维度和空间维度是交织在一起的，特定的社会空间和制度空间，在一定程度上决定了特定时间内法官可以完成工作的限度。时间维度和空间维度同时构成人性维度的一个侧面，任何人在历史长河里都是渺小的，“时光如白驹过隙”，每个人都拖着沉重的肉身。正如法律必然存在漏洞，司法行为之所以还能称之为司法行为，司法权之所以不同于个人恣意，司法行为必然会存在这样那样的漏洞。

    小结

    类型化是一种安排事实的便利。自始认知的漏洞和授权补充的漏洞，本是留待法官“空隙立法”的空白地带，然司法行为并未规则化地完成立法预留的任务，使得法律漏洞逐渐演化为司法行为的漏洞；自由裁量的漏洞和知识构成的漏洞，恐怕是司法过程中无解的难题，我们的努力只是将不圆满性降低到可容忍的限度；必然的漏洞是列举司法行为漏洞的兜底条款，以防挂一漏万。

    漏洞本是价值中立的概念，一方面它可能成为滋生诉讼欺诈的温床，另一方面它也可以成为阻却诉讼欺诈的阵地。司法行为的问题往往在于前者意义上的漏洞过大使得诉讼欺诈有恃无恐，后者意义上的漏洞过小使得阻却欺诈的工具箱储备不足。上述过大和过小在不圆满性上具有家族相似性，我们将其共同界定为司法行为的漏洞，并将其作为提取漏洞填补规则的原料。

二、提取漏洞填补的规则：阻却诉讼欺诈的实质性作业

如何填补司法行为的漏洞？可以大而化之地表述为“尊重司法规律”，这样的表述过于正确，以至于正确得毫无用处。什么是司法规律？司法规律是物理实体，还是人为理性的建构？司法规律更类似于放之四海而皆准的定理，还是更类似于包含诸多变量和自变量的化学方程式？如何尊重司法规律？尊重司法规律需要一种发现机制，还是更需要一种创造机制？诉讼欺诈的存在是违背司法规律的证明，还是尊重司法规律的代价？人们有理由怀疑这些问题究竟有多大意义，我们希望可以逐步显现这些问题的意义。

（一）举证能力的制度性补强：展现平等原则的政策意蕴

回到题设案例。诉前扣船的从宽审查和事实查明的从宽认证，正当性往往归于渔民属弱势群体，需倾斜性权利配置以达实质平等。司法过程中，平等地对待人们与试图使他们变得平等之间始终存在着重大区别，前者既是司法权中立的体现、也是司法权公正的前提，后者却经常被无数勾当裹挟其中。“一个群体，如果足够强大或足够引起同情并进而赢得法律优待，它就不是贱民群体。真正的贱民，在一个以一般规则为支撑的无偏私制度下要比在一个身份与法律权利相联系的或强调案件特殊性而不是强调规则一般性的制度下，会生活得更好一些”。[17]

平等原则，是指依规范意旨认定规范评价上有意义的事项，并据以判断系相同案件还是不同案件，然后依相同案件相同处理、不同案件不同处理的原则行事。[18]除非存在特殊的规范意旨，当事人身份不属于规范评价上有意义的事项。平等原则，本身隐含着面向未来、考量系统性后果、保护稳定性善品的政策意蕴。证据规则和证明度标准就是应当系统保护的善品，我们将保护措施称之为举证能力的制度性补强。

举证能力的制度性补强至少体现在三个方面：其一，制度储备，比如倒置举证责任、裁量分配举证责任、初步证明理论等；其二，制度调适，强化诉前扣船与证据保全的无缝对接，通过信息共享实现立案、审判和执行的程序衔接；其三，制度引进，引进证明妨碍制度，对毁灭、隐蔽证据以妨碍他造进行证明活动之当事人，课以证据法上一定的不利效果。[19]

（二）自由裁量的目的性限缩：基于行为指引和事后审核

自由裁量与恣意专断的分界在于前者应具备交流意义的客观性，即合乎情理，“所谓合乎情理，就是不任性、不个人化和不政治化，就是既非完全的不确定，也不要求本体论意义上的或科学意义上的确定，而是只要有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释，并总是伴随着这种解释，就可以修改答案”[20]。交流意义的客观性要求自由裁量应经过行为指引和事后审核的目的性限缩。

推论一：依行为指引的目的限缩自由裁量的准据

传统民法的过失认定采取“应注意能注意不注意”的标准，依注意义务划分过失的位阶[21]。比较而言，过失认定的汉德公式[22]一方面更具操作性，当避免事故发生的成本小于事故的预期成本时，则认定未采取预防措施的当事人存在过失；另一方面更具政策意蕴，通过行为指引激励当事人履行预防职责、降低事故发生的可能性、减少社会成本的损耗，同时遏制引诱侵权、诉讼欺诈和机会型诉讼。

题设案例中，由于船舶的特殊性能和船舶驾驶的特殊技艺，渔民预防成本与船方预防成本存在负相关性。换言之，当渔民未履行必要预防措施时，船方的预防成本趋于无限大，无论船方如何谨慎驾驶，都无法避免驶入养殖区。渔民未申请发布航行警告，船方就无法通过航行通告判断养殖区域；渔民未在养殖区设立警示标志，即使船方正当嘹望，发现养殖设施时船舶已难以转向；渔民在航道通航密集区从事养殖作业，航行计划再缜密亦难免误入；渔民未办理海域使用权证和养殖许可证，船方就无法通过查阅海图和向海事部门报告的方式确保绕开养殖区。海上航行的风急浪高增大了事故发生的可能性，渔民的预防义务基本都有规范性要求[23]。渔民的上述过失在责任分担时应给予较大权重，并通过指导性案例形成具有约束力的准据。

推论二：依事后审核的目的限缩自由裁量的运行

认知怪癖造成的漏洞，当由事后审核的具体要求予以填补。认知怪癖首先是一种认知捷径，在科技难以确切判断因果关系的情况下，直接认定行为者行为与损害结果存在因果关系无疑是低成本的次优选择；直接感受比想象更容易[24]，有效启示更是一种便利的认知。然捷径往往意味着囧途，自由裁量的过程中，法官应更为勤勉、审慎，积极运用移情的能力，想象各方当事人的处境，想象裁判结果可能传递怎样的信息、可能引导怎样的行为转变、可能产生怎样的系统效果，权衡各项参酌因素对于事故的作用力和对于责任的权重，公开对参酌因素的分析论证，以确保事后审核的可能性。

（三）审判管理的服务型转向：兼谈海事审判的“三审合一”

“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效”。[25] 对于近年来法院系统的三大改革，坊间戏言颇具功能性评价的意味，“信息化就是可劲儿花钱、审判管理就是填表审批、标准化就是起草文件”。填补司法行为的漏洞，需要形成审判管理服务司法行为——不是平添事务性工作——的新常态。

其一，从案件质量评查转向案件的类型化分析，以形成对司法行为的具体指导，比如某海事法院制定的“关于目的港无人提货案件的专项检查”，以及本文意欲达到的示范效果；其二，从指标数据的形式性绩效考核转向具体贡献的实质性绩效考核，数字能做你想让它做的任何事情、能给你想要的任何证据，应将成功识别和追究诉讼欺诈、提炼具体司法行为的标准化规则等纳入绩效考核的正面评价；其三，从封闭的内向型转向开放的外向型，深化轮岗交流，定期安排海事法官到普通法院的刑事审判庭挂职锻炼，与经侦部门建立联络机制，搭建材料移送和资源共享，逐步形成海事审判“三审合一”的格局。

作为实现历史跨越的战略性安排，海事审判的“三审合一”[26]，尤其是将涉海刑事案件纳入海事法院的专门管辖，宏观方面是提升海洋意识、保障海上交通安全和海洋环境安全、助航海上丝绸之路的制度性要求[27]，微观方面是填补司法行为漏洞、阻却诉讼欺诈、实现刑法的保障法功能、解决司法过程中诸多问题的必然选择。当然，我们对于诉讼欺诈的刑事追诉，一直持有谨慎的乐观。

三、司法行为漏洞的再思考：阻却诉讼欺诈的统领性方略

之所以谨慎，其一，诉讼欺诈形式多样，难以通过构成要件将行为定型化，无法定型化的刑事追诉有违罪刑法定；其二，与其一相关，诉讼欺诈的刑事追诉存在被滥用的风险，过分限制民众自由、侵害预测可能性和基本诉权，有违刑法谦抑；其三，刑罚对于阻却诉讼欺诈的效用是有限的，“一个国家的犯罪在自然领域受个人的生物心理状况和自然环境的影响，在社会领域受经济、政治、行政和民事法律比受刑法典的影响要大得多”[28]。过分依赖刑罚阻却诉讼欺诈，俨然成为司法行为的深层漏洞。此种“向保障法的逃逸”，可称为体系违反的漏洞。阻却诉讼欺诈的统领性方略，应体现为位阶性的制度安排。

之所以乐观，诉讼欺诈作为一种目的行为的追诉障碍，并不影响对手段行为的刑事追责，锋锐案[29]已释放出积极的信号。权威媒体披露，锋锐律师事务所办案三大模式，雇用推手网络炒作、组织访民无理闹访、投诉控告办案人员。日前，该所包括主任在内的九名嫌疑人已被采取刑事强制措施。

正如题记所言，哪里有犯罪，哪里的集体感情就处于为形成新的形式所必要的可塑状态。诉讼欺诈可成为司法行为的指示器，阻却诉讼欺诈第一位阶的工作应是填补司法行为的漏洞，不断提升司法行为的标准化和精细化，“使人类行为并不总是无益地为镇压所威慑，而是被不知不觉地导向非犯罪的轨道上去……”[30]。这里的填补工作可以是智识方面的，也可以是制度层面的；可以是描述性的，也可以是规范性的；可能来自顶层设计，也可能基于自发秩序。

阻却诉讼欺诈第二位阶的工作是判令行为人承担民事责任、行政责任和决定对其实施妨碍诉讼的强制措施。第二位阶的工作具有重要的政策意蕴：其一，前置犯罪预防，罪犯是理性计算者，当犯罪的预期收益超过预期成本时，某人才会实施犯罪，[31]通过增加诉讼欺诈的预期成本和减少预期收益，将可能的犯罪行为提前阻却；其二，慎用刑罚利剑，刑事追诉作为达摩克利斯之剑，切忌滥用，宝剑出鞘是要见血的，许多时候宝剑高悬比剑拔弩张更有效果；其三，设计过滤机制，部分由于侦查机关的政绩考量要求其不能无功而返，部分由于实践宪制中的权力配置对法院的隐形限制，在中国随着刑事追诉程序的推进，犯罪嫌疑人被宣告无罪的可能性呈直线下降趋势——由大致不可能到几乎不可能——第二位阶的工作把未达刑事违法的诉讼欺诈过滤出刑事追诉程序，为第三位阶的刑事追责提供制度替代。

结论

文章贯穿两条主线，明线填补漏洞和暗线阻却欺诈。将两者交织在一起的是以下三方面的贡献：其一，以阻却诉讼欺诈为指引，系统阐发了司法行为的六大漏洞和填补漏洞的三大规则，上述阐发极具理论扩容的潜力，可视为提供了一张网和用网捕获的一些鱼；其二，考察真实世界中的法律和法律在真实世界中的实效，逐渐展现司法规律的内容，比如过于苛求法官查明事实和对法官制度性保护不足容易造成司法行为的变形、在司法过程中平等地对待当事人而不是试图使他们变得平等、对自由裁量的目的性限缩可以使其具有交流意义的客观性、非刑事司法行为的改善可以为阻却诉讼欺诈提供制度供给和实践支持；其三，拓展预测理论的解说力和规范法学的适用场域，通过对具体问题的多维度解读，通过理论整合和知识交换，在谋划解决问题方案的同时实现理论的升级换代。