摘要

《侵权责任法》实施后公平责任条款在司法实践中适用较为广泛，但也存在诸多问题。现有文献对此多涉及前民法典时代公平责任的适用范围及限制、具体类型案件研究，少有与民法典中公平责任规定相关的研究。通过梳理公平责任在侵权法领域适用的司法现状及存在的种种问题，从公平责任法律规定、我国现行司法体制、法官职业行为影响因素等角度，对公平责任司法适用异化现象的成因进行研究分析。同时，结合民法典中关于公平责任的规定，提出以司法解释方式明确公平责任的适用条件和分担损失的范围。在司法程序之外，探索发挥社会保险制度的优势，以补偿公平责任适用的不足，保护受害人权益，解决侵权纠纷。

一、问题的提出

2018年年初，郑州市中级人民法院对“电梯劝烟猝死案”二审宣判，引起了社会舆论的广泛关注。杨某由于劝阻段某某在电梯里吸烟，引发言语争执。过程中，二人只有语言交流，未发生拉扯、肢体冲突。在双方被劝阻后，杨某离开，段某某进入物业办公室后心脏病发作猝死。本案一审法院审理认为，杨某和段某某均无过错，杨某的劝烟行为与段某某的死亡结果之间无必然的因果关系，但是，段某确实是在与杨某发生言语争执后猝死。于是根据《侵权责任法》第二十四条和公平原则，作出杨某补偿段某家属田某15000元的判决。田某提起上诉，二审法院认为，《侵权责任法》第二十四条适用的前提是行为与损害后果之间存在法律上的因果关系，且双方当事人均不存在过错。本案中，虽然段某、杨某均不存在过错，但杨某的劝烟行为理性、克制，与段某某的死亡结果之间不存在因果关系，不能适用上述条款，遂撤销原判，驳回了原告的诉请。

本案中，原告起诉索赔40万元，判决结果从1.5万再到二审的零赔偿，引发社会广泛讨论。有媒体评论道，“二审法院判决对于弘扬社会主义核心价值观具有典范作用，法院的判决虽无普遍的法律约束力，但对于公众树立正确的价值观和道德观都能起到正向的引导作用”，[1]本案的裁判也被2018年全国两会最高人民法院的工作报告援引，认为“此类案件的裁判结果以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚”。[2]一二审法院对于公平责任原则的适用的裁判立场上存在较大分歧，劝烟行为与死亡结果之间的因果关系是否为公平责任适用的必要条件？是否是只要出现了损害结果就可以适用公平责任判决被告承担赔偿责任？公平责任与人道主义补偿一样吗？适用公平责任确定双方当事人责任是各50%吗？回答这一系列的问题，就是要考察司法实践中公平责任的适用现状，分析存在的问题，还原公平责任本来的立法功能，以期为司法实践提供些许参考。

二、类型化归纳：公平责任在侵权法领域适用的异化

考虑到适用公平责任的案件数量庞大，本文仅选取2009年7月1日（《侵权责任法》生效日）至2020年6月1日间全国法院的二审判决书为研究范本。在中国裁判文书网中检索，以“公平责任”为关键词，案由选择人格权侵权纠纷，得到707份二审判决书；案由选择侵权责任纠纷，得到943份二审判决。[3]

在侵权法领域，公平责任适用主要集中在人格权领域，典型的适用案件类型包括健康权纠纷、机动车交通事故责任、医疗损害责任、提供劳务者受害责任纠纷、违反安全保障义务责任纠纷、教育机构责任纠纷等。从表1可以看出，案件数量自2014年起呈现出大幅度增加，多数判决通过适用《民法通则》第132条和/或《侵权责任法》第24条进行判决，通过对司法实践中案件的收集整理，公平原则的适用主要存在以下三类问题：

（一）过错要件不明

1.无法查清事实时，推定双方均无过错，进而适用公平责任

在著名的“彭宇案”中，法院在无法判断原被告是否事实上相撞这一事实，又无其他的证据加以证明的情况下，认定两者相撞。认为原被告对原告的跌倒事实都没有过错，同时，也不能考虑适用无过错责任原则认定被告的赔偿责任，考虑原被告的经济状况，适用公平责任，判决彭宇补偿原告损失的40%，无疑属于对公平责任的滥用。

在机动车交通事故纠纷中，常存在因事故现场发生变化和证据丢失的情况，公安交管部门的出具的责任认定书中载明“无法查清事故发生原因”，又因双方当事人都不能举证证明对方存在过错，而一方当事人也确实遭受损害的情形下，在司法实践中有法院根据举证责任规定判决驳回诉请，而二审法院认为应当以公平责任原则来划分责任。[4]在此类情况下，法院以公平原则确定双方当事人各承担一半损失。

2.与责任减免规则中的过错要件混淆

在一起违反安保义务责任纠纷案中，二审法院审理认为，郭某作为安保义务责任人存在一定过错，但却又对一审法院根据公平责任原则和诚实信用原则作出的郭某在本失窃案造成的损失中承担20%的责任认定予以确认，[5]完全忽视了在公平责任适用中的“双方均无过错”要件。该要件不等同于由于受害人本身的过错可以减免行为人责任的责任减免事由。上述案件中，郭某违反安保义务，应当按照法律规定承担责任，无需再援用公平责任进行证成。另外，雇主责任适用属于法定的责任承担，无需考虑过错问题。如果雇员自身存在过错，可以减轻雇主责任，属于法定责任减免事由，与公平责任适用也没有关系。在这种有法律明确规定受害人过错属于责任减免事由规定的情况下，再援引公平责任进行判决，显然属于法律适用错误。

3.在法律有明确规定时，仍用公平原则确定责任承担

在机动车交通事故纠纷中，二审法院认为，一审法院在无法查清事故发生原因的情况下，根据双方（机动车与非机动车）对道路交通安全注意义务的轻重，按机动车与非机动车危险性的大小以及危险回避能力的优劣，推定事故双方当事人对事故的发生均有过错，确定机动车驾驶人对事故责任后果承担70%的赔偿责任，未违反公平原则，符合现代法理精神。[6]根据《道路交通安全法》第69条第一款之(二)规定，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中原告无法举证证明驾驶人存在过错，交管部门出具的认定书也无法证明其过错，应按照法律规定承担不超过10%的责任，而不应再根据公平责任酌情分配其承担70%的责任，判决书的这种貌似公平的责任认定方式，无异于“劫富济贫”。

在医疗损害纠纷领域，根据《侵权责任法》规定，医疗损害纠纷应当适用过错责任原则。但在司法实践中，随着近几年“医闹”、医患关系紧张，在医方本身无过错情况下，法院判令其补偿患方所遭受的损害的案件不在少数。这种做法看似符合公平正义的理念和价值追求，但引人思考的是，法律明确规定了此类案件的归责原则，医方尽到了义务，但仍然需要承担责任，为无法预计和避免的医疗风险负责，这将严重挫伤医护人员从事医疗事业的积极性。这里的公平责任的适用，本质上是将国家和社会应担负的公共责任转嫁到个人身上，实则难谓公平。

需要明确是，在无例外规定的情形下，公平责任仅能适用于采纳过错责任原则的侵权案件。公平责任原则作为一种双方当事人利益的平衡器，在行为人无过错的情况下要求其为受害人分担损失，这种责任是一种补偿性质，而不是兜底归责原则。在《侵权责任法》颁布之前，“法院自《民法通则》实施以来，所处理的适用公平责任案件多是以第132条作为法律依据”。法官将第24条和公平责任作同义理解，并认为它能够适用于诸多的具体情形。该条在司法实践中适用非常广泛，甚至出现了一定程度的随意性。[7]不管是《民法通则》132条还是《侵权责任法》24条，都规定了公平责任的适用前提是双方当事人对损害的发生都没有过错，在无法查清行为人是否有过错的情况下就适用公平责任判决行为人对受害人进行补偿，法官运用自由裁量权不当扩大公平责任原则的适用，将会造成新的不公正，有违公平责任的立法本意。

（二）不存在因果关系适用公平责任

    司法实践中一些判决折射出一种理念：即只要出现了损害后果，就有赔偿，将公平责任的适用等同于人道主义性质的补偿。司法实践中出现了帮工人在帮工活动由于自身突发疾病死亡的案例，有法院认为，双方当事人对损害的发生都没有过错，且无法适用无过错责任的情况下，如果行为人不能分担损失，将有违民法上的公平理念。被帮工人虽然没有违法行为，他的行为与帮工人的损害结果的发生之间也没有因果关系，但帮工人确实是在为其利益劳动的过程中受损，因此，被帮工人应当为帮工人进行一定的经济救济。[8]此类案件将伦理上的人道主义补偿等同于作为司法矫正正义制度安排的公平责任。人道主义性质的补偿固然存在一定道理，它符合权利义务一致性的基本观念，但这种观念的适用应当以法律规定为前提，[9]否则将有可能打破现行的侵权法领域的过错责任原则和无过错责任原则二元规则体系，也违背现代侵权法“行为-过错-责任”的基本范式。

（三）损害赔偿范围无一致标准

如皋一船舶公司车间发生事故，牵引车将一名工人碾压致死。目睹惨剧的女工章某因此受到了惊吓，患上了神经症等精神疾病。为赔偿事宜，章某将用人单位诉至法院。南通市中级人民法院对这起纠纷案作出维持一审的终审判决。二审法院认为，本案双方均无过错，但被告承担和分散风险的能力比原告个人更强，根据公平原则，酌定船舶公司承担55%的责任。本案中，章某由于目睹生产事故引发精神疾病，用人单位在该过程中并无加害行为，也不存在过错，本案事故的发生对员工和用人单位来说，应属于不可预见的意外事故。公平责任的适用理论上只能针对财产损失进行补偿，那么本案法院判决用人单位对于章某的精神损害结果承担55%责任是否有法律依据？

司法实践中，由于法律对适用公平责任分担损失的比例没有明确规定，双方当事人对损失承担的份额也完全取决于法官的自由裁量，法官划分的依据却并不明确。实务中对于责任比例从1:1、1:9、2:8、3:7、4:6或者反过来的比例都有采用，责任比例的任意性较强。有的判决在实际损失总数不明的情况下，直接判令行为人承担责任，完全无视第24条根据案件实际情况酌定的要求。在本文开头提到的“电梯劝烟猝死案”中，一审法院判决杨某承担1.5万元，判决论理中却并无详细的法理阐述。由此可见，法官多少依据自身的经验与直觉来划分比例，这在无形中使之变成了“貌似公平责任，神似过错责任或者无过错责任”的损失分担原则。[10]

最后，公平责任的设置目的即是以分担损失为目的，对遭受损害一方在“经济上的衡平”。[11]但在司法实践中，法律规定的“根据实际情况”，则变成了主要是根据双方当事人的经济状况而言，对其他考虑因素却鲜有提及。有些判决以精神损害抚慰金、人道主义补偿的名义酌定医疗机构进行补偿，甚至仅写明判决金额，未说明任何考虑因素。这一方面造成对不同经济水平的人课以不同的道德责任，公允性有待商榷。另一方面将过度限制行为自由和财产权利。简单地确认双方的损失负担却不进行充分说理论证，不仅当事人难以信服，大大损害司法公信力，也给权力寻租留下空间，不利于公平正义实现。这种“劫富济贫”方式的救济，可能会导致原本平等的人承受不对等的权利义务，使得经济弱势一方违法成本较低，不利于整体的社会稳定。另一方面，在实务中难免会造成法院基于方便、人情等因素从宽适用该条款，而不再那么审慎考虑行为人的过失和行为本身的危险性等因素，致使侵权责任法原有的二元规则体系难以发挥其规范功能，软化侵权责任法体系。[12]

三、实践探索：公平责任适用异化的成因分析

由于公平责任适用的上述问题，有学者主张废除公平责任的规定。[13]主流观点认为：公平责任虽然存在适用问题，从公平责任的性质、功能以及我国人身损害类案件救济途径的匮乏现状来看，它仍然有其制度价值，应予保留并适用。

（一）客观限制：立法不明确及案件事实难以查证

关于公平责任的规定，《民法通则》及《侵权责任法》存在不同规定。法律明文规定的特殊类型的公平责任适用极为有限，对那些法律没有明文规定的案件，上述两部法律对赔偿主体的界定标准不一，“主观上均无过错”的限制条件过于单一，理论界和实务界对“过错”的理解不一，极容易导致适用混乱。另外，对于构成要件中的“因果关系”认定，也存在“事实因果关系”及“法律上的因果关系”的争论，没有统一标准，导致在实践中常出现同案不同判的情况。

另一方面，在司法实践中，囿于事件发生时的条件限制，有些案件在客观上确实难以查清事实，无法认定双方当事人之间的因果关系。这给责任认定带来很大困难。在无法查清事实认定双方过错的情况下，法官为了息事宁人，多数情况下会以公平责任为依据对行为人课以赔偿责任。

（二）主观限制：法官对公平责任的主观认识差异

    公平责任的适用需要综合考虑行为人的行为性质、受害人的损害程度、行为与损害结果之间的因果关系、受害人是否因此造成重大损失以及双方当事人之间的实际情况进行综合判定，对法官的法条理解深度、法律适用能力及社会经验等综合素质要求很高。主观认识的偏差导致法官对公平责任适用的构成要件存在错误认识，也未以民事诉讼中的举证规则判定举证不能的一方承担不利的法律后果，进而造成公平责任的适用异化。

（三）外部压力：信访维稳工作不可忽视

自二十世纪九十年代中期开始，随着经济体制转型和一些新情况的出现使得信访案件总量激增，法院的信访机制对当事人的信访行动具有极高的敏感性，当事人一些通过正常的诉讼无法实现的诉求有可能通过信访途径得到回应。由于信访案件通常事关政治问题和社会效果，个案的处理也具有很大程度的不确定性。这种不确定性和涉诉信访指标考核的压力通过信访管道一并传达到法官。法官在现有司法制度下，选择的是对自己最为有利的一种生存方式。[14]有学者通过实证研究认为，中国法官行为是基于法条主义和实用主义，遵循的是一种利己实用主义行为逻辑。在侵权纠纷案件，尤其是医疗损害纠纷中，患方的损失普遍较为惨重，法官出于人道主义的考虑，不管有无过错，通常会判决医院分担患者的损失。随着近几年“医闹”加剧，暴力伤医事件频出，折射出医患关系越发紧张。多数法官迫于受害人及其家属可能信访的考虑，也会援引公平责任让医疗机构补偿受到损害的患者及其家属，以求息事宁人。这种做法虽热能够在一定程度上平息矛盾纠纷，但它改变了《侵权责任法》明文规定的医疗损害责任纠纷适用“过错责任原则”，软化了侵权责任的归责体系，长远来看，也不利于医疗行业的发展。

（四）其他缺失：社会保险制度作用发挥不足

在现代社会，损害之填补，除侵权行为法外，尚有社会安全制度。[15]所谓安全制度，即保险制度。社会保险制度通过分散风险的方式降低事故成本，效率也较高，作用明显优于公平责任这种“劫富济贫”式的做法。我国社会保险制度尚不发达。尽管法律规定了机动车强制责任险制度，但仍有许多车辆未投保交强险，发生交通事故后，被害人长期得不到充分赔偿。在医疗损害领域，尚未有成熟的医疗意外保险制度落地实施，当事人之间的矛盾纠纷久拖不决。

四、展望：完善公平责任法律规定及司法适用的路径探索

（一）细化规定：增加公平责任适用具体条件及类型化规定

2020年通过的《民法典》侵权责任编中第二章“损害赔偿”中的第1186条规定了公平责任的内容，该条将原《侵权责任法》第24条规定的“根据实际情况”的模糊定义提高到严格“根据法律规定”，限制了法官自由裁量权。关于这里的“根据法律规定”的内容，《民法典》规定了第182条因规避由自然原因引起的危险而对受害人适当补偿；第183条见义勇为的侵权责任；第1188条无民事行为能力人造成他人损害，监护人承担责任；第1190条的丧失意识侵权责任，有过错的承担侵权责任，无过错的对受害人适当补偿；第1254条不明抛掷物、坠落物致害责任。

无民事行为能力人的监护人承担赔偿责任是关于责任主体的特殊规定，实质意义上的责任界定仍按照传统的二元归责原则进行评判即可，没有公平责任的适用空间。丧失意识的行为虽是无意识行为，但对于其造成的损失，可以适用公平责任由行为人进行分担。高空抛物致损，规定可能的侵权责任主体进行补偿，根本上是由于高空抛物造成的伤害多较为严重，且多数情况下无法查清事实，如果让受害人独自承担损失，显失公平，这类案件中仍有公平责任的适用空间。紧急避险和见义勇为的规定都是在双方均无过错的前提下，行为结果之间存在因果关系，由双方分担损失的规定，符合公平责任的适用条件。综上，民法典中的“根据法律规定”适用公平责任可以理解为包含了紧急避险、见义勇为、无意识侵权和高空抛物致损责任四种情形，但在我国目前侵权案件类型众多的情况下，这些类型远不能满足司法实践的需要。类型化规定能够降低事故管理成本，从而降低整体成本。本文建议通过立法、司法解释等方式根据实践增加适用公平责任的类型化案件的明确规定，为司法裁判提供指引。

在类型化案件规定之外，对于公平责任司法适用的异化，有必要通过出台《民法典》配套司法解释的方法，明确公平责任适用的具体条件及损害赔偿的范围。明确界定公平责任应当限制在当事人双方均没有过错，且不属于无过错责任适用范围、行为与损害后果存在因果关系、如果行为人不承担责任会显失公平等限制条件，且损害承担范围仅限于财产损失等直接损失，不包括精神损害，合理限制法官自由裁量权。

（二）强化审判管理：加强类案强制检索，确保同案同判

最高人民法院印发《进一步加强最高人民法院审判监督管理工作的意见（试行）》，并于2019年10月1日试行。《意见》强调，在最高人民法院继续全面推行“类案及关联案件强制检索”制度，要求承办法官在办理案件时，对已审结或者正在审理的类案与关联案件进行全面检索，并制作检索报告。最高人民法院可整理发布公平责任适用的典型案例予以发布，通过典型案例指引，确保法律适用的统一。

强化案件质量评查，将案件质量评查贯穿到审判执行各环节、全流程，督促法官进一步提升“责任意识”，坚持严格依法裁判，进一步提升审判质量，不以公平责任的名义进行“和稀泥”。

（三）解决“后顾之忧”：强化法官职业保障

    法官在审理案件时将当事人可能发生的信访问题考虑在内，这其中可能有法官个人行为实用主义的原因，也与目前我国法院普遍将涉诉信访案件数量及产生的影响作为法官业绩考核及晋升晋级的指标之一。法院需要进行充分调研分析，科学合理设置涉诉信访案件数量指标以及其在法官业绩考核中的权重。对于那些经审查确不存在法律适用问题的案件，不纳入法官案件审理差错指标。创新涉诉信访案件处理方式，在坚持正确的政治方向的前提下，在法律框架内妥善化解各类涉诉信访案件，通过多种途径减轻法官案件审理的信访压力。

作为裁判者的法官，也需要强化司法责任制意识，严格依法办案。公平责任的适用固然存在一些不确定性，但在明确了该条适用的条件 范围等条件之后，审慎适用。例如，在无法查清案件事实时，严格依照民事诉讼法举证责任分配的规定，合理确定当事人的权利义务关系，做出公平公正的处理结果。

（四）辅助性制度探索：社会保障制度完善

分配正义是形式的正义，矫正正义是实质的正义。从形式到实质是社会关系演进的基本路径，而从分配正义到矫正正义是这一基本路径的法理描述。而当在需要司法过程中实现矫正正义成本过高时，可以将风险转移到管理成本更低，但实际上能够实现分配正义的社会保险制度作为辅助。

从成本理论角度来说，社会保险制度的管理成本最低，受保护的力度也较大。相较于司法的矫正正义的过程，社会保险制度更契合卡拉布雷西的事故成本理论，[16]也存在更明显的优势：①社会保险制度的适用比较明确。只要当事人投保，遭受的损害属于承保范围，那么受害人能直接获得救济，无需寄希望于存在不确定性的公平责任。这能给行为人明确的指引，增强法律的权威性，维护社会的和谐与安定。②社会保险制度的成本更低。如前卡拉布雷西的事故成本理论所言，社会保险制度以分散风险的方式运行，能够降低损失承担本身的社会成本，且目前由专业的保险机构进行运作，其管理成本明显低于公平责任的法律适用，同时，也更能发挥积极作用。

在道路交通事故纠纷领域，设立了道路交通事故救助基金。[17]我国医疗损害领域，已经开始探索医疗意外险/责任险。意外险由患者根据自身的经济情况自愿投保，在发生无可归责于医疗机构责任的医疗损害情形时，保险机构负责赔付。对于双方争议不大或者诉讼的标的额较小的情况，采用这种方式，不仅能够节省鉴定、司法程序等时间成本，也使受害人能够获得及时的救济，从而能够有效分散风险，化解纠纷，是解决医疗损害责任纠纷的新尝试。[18]国务院发布的《医疗纠纷预防和处理条例》等多个文件提出落实完善保险支持政策。政策的大力支持，保险业的日益繁荣发展完善，为医疗损害责任纠纷的解决提供了一个新的补充方式。

结语

本文通过梳理司法实践中公平责任适用存在异化和偏差，分析其成因，并建议通过司法解释方式将《民法典·侵权责任编》进行完善，增加关于公平责任适用条件和承担损失的范围的规定，适时增加适用公平责任的类型化案件规定，限缩法官的自由裁量权。最高院可通过发布公平责任适用的典型案例，统一裁判尺度，确保同案同判。同时，将《民法典》的适用与社会保险制度结合起来，发挥社会保障和社会保险的优势，通过综治协同和制度设计，分散社会风险，引导受害人通过便利的保险制度寻求救济，将司法救济作为最后的救济手段，构建完善的社会救济体系。